【微矩阵文选】投资协议解析|承诺与保证
在股权投资业务中，投资方通过对拟投资的标的公司进行初审后，会与标的公司的控股股东或实际控制人进行谈判，确定估值、投资交易结构、业绩要求和退出计划等核心商业条款，并签署“投资意向书”(Term Sheet)。
之后，投资方会聘请律师、会计师等专业机构对标的公司进行全面的尽职调查。获得令人满意的尽职调查结论后，就进入股权投资的实施阶段，投资方将与标的公司及其股东签署正式的“投资协议”，作为约束投融资双方的核心法律文件。
本文对投资协议的关键法律条款--- 承诺与保证条款进行了概况梳理，供读者参考。
简 介
对于尽职调查中难以取得客观证据的事项，或者在投资协议签署之日至投资完成之日（过渡期）可能发生的妨碍交易或有损投资方利益的情形，一般会在投资协议中约定由标的公司及其原股东做出承诺与保证。
常见的条款
1
标的公司及原股东为依法成立和有效存续的公司法人或拥有合法身份的自然人，具有完全的民事权利能力和行为能力，具备开展其业务所需的所有必要批准、执照和许可；
2
各方签署、履行投资协议，不会违反任何法律法规和行业准则，不会违反公司章程，亦不会违反标的公司已签署的任何法律文件；
3
过渡期内，原股东不得转让其所持有的标的公司股权或在其上设置质押等权利负担；
4
过渡期内，标的公司不得进行利润分配或利用资本公积金转增股本；标的公司的任何资产均未设立抵押、质押、留置、司法冻结或其他权利负担；标的公司未以任何方式直接或者间接地处置其主要资产，也没有发生正常经营以外的重大债务；标的公司的经营或财务状况等方面未发生重大不利变化；
5
标的公司及原股东已向投资方充分、详尽、及时的披露或提供与本次交易有关的必要信息和资料，所提供的资料均是真实、有效的，没有重大遗漏、误导和虚构；原股东承担投资交割前未披露的或有税收、负债或者其他债务；
案 例
1991年，华航公司获得了位于海南省海口市美兰区灵山镇华航商住区项目（以下简称华航项目）地块的开发权（约705亩），并于1994年得到了原琼山县政府批准的琼山府函1994-14号修建性详细规划（以下简称修规），于2001年取得了编号为琼山籍国用(2001)字第08-0940号的土地证，用途为金融、商业、城镇住宅。宝亚公司为华航公司唯一股东。
2010年6月25日，宝亚公司与嘉凯城公司签订《股权转让协议》（以下简称《协议》），向嘉凯城公司转让华航公司70%的股权。
《协议》涉及承诺保证的内容为：
（一）第七条双方“承诺与保证”第1款第(3)项约定，“除本协议另有约定外，交割日前，目标公司的所有债务（包括或有负债）由宝亚公司负责清偿和承担；由此给嘉凯城公司或目标公司造成损失的，宝亚公司亦应赔偿”；
第3款约定，宝亚公司承诺与保证，
（1）所有披露于本协议的信息都是真实的、准确的；
（2）目标公司之建立和续存、资产状况、现有协议的执行、债务和其他事宜均合法；
（3）宝亚公司未隐瞒任何已发生或正在发生、有可能影响嘉凯城公司对目标公司资产和经营情况、目标公司估值做准确判断的情况；
（4）截止交割完成日，宝亚公司已按时、足额履行了本协议项下转让股权相应的出资义务，宝亚公司持有的项目公司的全部股权为宝亚公司合法取得并持有的股权，未被设定质押或被采取查封、扣押、冻结等任何其他强制措施，无任何第三人对本协议项下的转让股权主张权利；
（5）截止交割完成日，宝亚公司和目标公司已妥为遵守及履行其在与标的项目有关的国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证以及所有其他有关文件项下的各种责任，保证目标公司获得的土地使用权合法有效；
（6）截止交割完成日，目标公司的财务状况没有发生重大不利变动；除已披露的情况外，目标公司没有重大诉讼、仲裁或行政调查，也没有其它债务及权益负担；若有均由宝亚公司承担，嘉凯城公司可以从本协议项下应付股权转让款中予以扣减；
（7）宝亚公司保证因交割日之前项目地块存在的问题、宝亚公司行为和目标公司行为（包括目标公司股东、高管的行为）导致目标公司面临法律纠纷和其他任何争议（包括但不限于项目地块被行政处罚、项目地块被政府收回等）均由宝亚公司负责处理，由此产生的费用及法律责任由宝亚公司承担，给目标公司和嘉凯城公司造成损失的，由宝亚公司予以赔偿；
（8）交割日前，如目标公司取得本项目地块并未付清全部土地款，存在任何经济纠纷和法律纠纷，目标公司存在任何负债（包括或有负债），项目地块及宝亚公司持有项目公司的股权被设置抵押、质押等任何担保手续，或被采取查封、扣押、冻结等任何强制措施的，均由宝亚公司清偿并承担责任，嘉凯城公司可以从本协议项下应付股权转让款中予以扣减”。
2010年6月25日及2010年11月30日，嘉凯城公司按照《协议》约定的付款方式和步骤，分别支付了1400万元及1.26亿元（共计1.4亿元）股权转让款。
2010年9月23日，嘉凯城公司、宝亚公司取得了海南省商务厅同意华航公司变更为内资企业的批复，并于2010年10月28日办理完毕华航公司股权转让的工商变更登记。
股权变更登记期间以及股权变更登记完成后，宝亚公司陆续将华航公司财务凭证、政府往来函等文件移交给嘉凯城公司。
嘉凯城公司委托会计师事务所对此前宝亚公司经营期间的华航公司进行年度审计。2010年度审计报告显示，截至股权交割后的2010年12月31日，华航公司仍有负债61783838.76元；在宝亚公司持有华航公司股权期间，华航公司存在支出部分款项无合法发票的情况。
2010年11月26日，宝亚公司大股东的弟弟方前华通过电子邮件向嘉凯城公司披露了华航公司存在未决诉讼的事实。
2013年5月21日与8月23日，宝亚公司与嘉凯城公司曾先后两次协商解除双方协议事宜，但因解除后的补偿问题未能达成一致而未达成合意。
嘉凯城公司于2014年1月27日向宝亚公司在香港的住所地和海南办事处的住所地寄送了《解除合同通知书》，称在《协议》和《补充协议》签订后，嘉凯城公司发现华航项目审批手续不合法，土地规划的性质和用途不符合约定，且无法按约定条件取得建设规划许可初审意见或设计要点，宝亚公司还存在与村民的经济纠纷、未清偿5364万元的负债、24255825.36元支出的财务凭证缺少或违规，以及隐瞒未决诉讼等违约行为，鉴于对上述违约问题长期协商未果以及协议履行和华航项目的现状，嘉凯城公司根据《协议》第四条第5款与第五条的约定及相关法律规定，正式书面通知宝亚公司自宝亚公司收到解除协议通知时，《协议》与《补充协议》一并解除。
争议焦点
1.截止交割日，华航公司是否存在重大诉讼、仲裁或行政调查；
2.截止交割日，华航公司是否存在宝亚公司未披露的其他对嘉凯城公司不利的重大财务事项，即“不合规票据”入账是否合法及是否属于造成嘉凯城公司损失的重大财务事项。
法院判决
1
关于截止交割日，华航公司是否存在重大诉讼、仲裁或行政调查的问题。在交割日之前的劳动争议不属于影响华航公司经济状况的重大诉讼且两起纠纷均在嘉凯城公司起诉前已经彻底解决，因此，这两起诉讼不构成《协议》第七条双方承诺与保证中所指“重大诉讼、仲裁或行政调查”。
2
关于截止交割日，华航公司是否存在宝亚公司未披露的其他对嘉凯城公司不利的重大财务事项的问题，即“不合规票据”入账是否合法及是否属于造成嘉凯城公司损失的重大财务事项。嘉凯城公司所指的“不合规票据”均为2010年之前的发票。根据《发票管理规定》（1993年修订）第三条规定的“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”和第二十二条规定的“不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收”，宝亚公司移交给嘉凯城公司的支出凭证均非正式发票，造成无法作为成本扣除的开支，数额较大。因此，构成违反《协议》约定的“对嘉凯城公司不利的重大财务事项”。
律师点评：
