智仁矩阵 | 员工被违解要求继续履行劳动合同，赢了一审，却输了二审！

案情背景：

杨小六，2020年9月27日入职杭州公司，从事数据挖掘工程师工作，月薪25000元/月，试用期从2020年9月27日至2020年12月26日，劳动合同期限为2020年9月27日至2023年9月26日。

2020年12月30日，杭州公司出具《解除劳动合同通知书》一份， 以杨小六“试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同。杭州公司为杨小六缴纳社会保险、发放工资至2020年12月30日。 

2021年4月25日，杨小六申请仲裁，要求杭州公司：1.继续履行2020年9月27日签订的期限为2020年9月27日至2023年9月26日因杭州公司原因终止的《劳动合同》。2.支付2020年12月30日 至2021年4月25日的100000元工资收入损失，3.补交2021年1月至4月的各项社会保险。2021年7月16日，仲裁委裁决驳回杨小六的全部仲裁请求。

杨小六不服，就上述仲裁请求提起诉讼。

一审法院认为：

1、公司主张的杨小六社保缴纳单位与个人简历中的工作单位不一致，尚不足以证明杨小六存在履历造假，杨小六亦对此做出了合理解释，故杭州公司以此为由解除与杨小六的劳动关系，缺乏依据；

2、公司据以主张杨小六评估不合格的《员工转正访谈表》并未有杨小六的签字确认，亦未提供其他证据证明杨小六存在评估不合格的情形，故解除与杨小六的劳动关系，构成违法解除。

综上，杭州公司于2020年12月30日解除与杨小六劳动合同的行为不符合法律规定，杨小六有权要求继续履行劳动合同。公司虽辩称双方劳动合同已经客观上无法继续履行，但未提交确凿有效证据证明，结合公司发布的网站招聘信息显示，杭州公司仍在招聘数据挖掘工程师，故杨小六的全部诉讼请求，本院予以支持。

公司不服，向杭州中院提起上诉，并提交一份电话录音。

二审法院另查明：

2021年1月5日，杭州公司与杨小六之间就其离职事宜进行沟通，杨小六陈述：因为现在没有说到回去上班......先说离职，离职这个怎么办......；在公司询问杨小六是否不会考虑继续回公司上班时，其回复“看情况”、“后面再沟通”，未向公司明确要求继续履行劳动合同。

二审法院认为：

1、一审认定杭州公司解除与杨小六的劳动关系，构成违法解除，并无不当。

2、关于杨小六要求继续履行与杭州公司之间的劳动合同的诉请，从杭州公司解除劳动关系后双方的沟通中显示，杨小六亦同意与公司沟通离职事宜，但面对公司询问杨小六是否考虑继续上班时，其未做明确回答。本院认为，既然杨小六已经与公司沟通离职事宜，亦在公司询问其上班意愿时，未明确要求继续回公司上班，杭州公司据此认为杨小六已经接受了劳动关系解除的现实，并安排他人从事杨小六的工作，有合理依据，杨小六现又要求继续履行与公司的劳动合同，本院难以支持。

3、对于杨小六要求杭州公司支付双方劳动关系解除后的工资及补缴相应社保的请求，本院亦难以支持。

4、关于公司的违法解除行为，杨小六可另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

案例评析：

根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

可见，是否继续履行劳动合同的选择权完全是在劳动者一方。换而言之，只要在规定一年仲裁时效内，杨小六即便离开公司近半年，仍可以主张违法解除要求公司继续履行劳动合同。而一旦被仲裁委或者法院认定解除违法，应继续履行劳动合同，则公司不仅要继续履行劳动合同，还要承担劳动者在仲裁和诉讼期间的工资损失。

具体到上述案例，一审中，公司抗辩称已安排他人顶替该岗位，故双方劳动合同客观上已无法继续履行。但是一审法院认为公司未提交确凿有效证据证明，且结合公司发布的网站招聘信息显示，仍在招聘数据挖掘工程师，故抗辩意见不予采纳。而在二审中，法院正是查明杨小六解除后与公司的沟通中显示，面对公司询问杨小六是否考虑继续上班时，其未做明确回答，据此表明杨小六已经接受了劳动关系解除的现实，故公司安排他人从事杨小六的工作，有合理依据。最终二审法院撤销一审判决，对杨小六的诉求全部予以驳回。

那么在判定劳动合同是否已经实际不能继续履行时，目前司法实践主要是从以下几类情形综合判定：

1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；

2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止，且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

5）劳动者已入职新单位的；

6）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；

7）劳动者在收到用人单位的解除通知后，已办理工作交接、签订离职协议、领取补偿金等接受解除合同事实的行为；

8）劳动者提出继续履行劳动合同不在合理期限之内，超过用人单位所能预计的承担违法解除后果的合理期限；

9）原岗位已不存在；

10）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

而在实操当中，很多企业在没有合适的理由或充分的证据单方解除的情况下，考虑到管理的需要，即使知道有可能违法依旧会选择解除。并且认为劳动关系既已解除，原岗位找新员工代替，因此不存在恢复的可能。但通过上述杨小六和公司之间的庭审对抗结果可见，仅仅以原劳动岗位找人代替已不存在为抗辩理由尚不足以得到法院的充分支持。

综上，对劳动者的建议：

1、懂得寻求法律援助。如上述案中，若杨小六在2020年12月30日收到解除通知后及时通过向法律工作者进行维权咨询，则在后期与公司沟通过程中将不会出现二审法院查明事实般的不利局面。

2、及时进行法律维权。如上述案中，一审法院在针对杨小六第二项主张工资损失诉求的计算起始时间从工资停发之日起计算。然而这类案件若发生在上海、江苏等地，该计算时间将不包括解除之日至仲裁申请提出之日期间的工资损失，这也许就是法律不保护躺在权利上睡觉的人的精神体现。

对用人单位的建议：

1、合法用工，合规解除。确保主动收集齐全支持解除理由的证据材料，履行完毕解除前法律所要求的解除程序。如上述案例中公司主张杨小六社保单位和工作单位不一致，但杨小六已合理解释，故该理由并不足以证明其履历造假。同时公司评估不合格的《员工转正访谈表》也未经杨小六签字，且作出不符合录用条件为由的解除时间发生在试用期满后，也未将解除事宜通知告知工会，所以无法得到法院的实体审查，更不会得到支持。

2、协商优先，成本评估。选择好聚好散是企业减少劳动纠纷的最佳方案。因为单方解除一旦被认定为违法解除，那么如前文所述，员工对于选择恢复劳动关系亦或者要求支付2N是享有主动选择权。而若最终裁决恢复劳动关系，用人单位不仅补发工资损失，补缴社保保险，还得安排到原岗位。可这样的局面是用人单位万万不想看到的。

3、确需解除，尽快填补。通过上述分析可见，用人单位若需降低被恢复劳动关系的风险，则应当尽力证明“劳动合同不能履行”。比如部门被撤销的，岗位被取消的，需通过公司层面的决议流程完成告知；如岗位还在的，应及时安排新员工到位；如，一些特殊的岗位，如高管、财务等，若企业极力拒绝，则会被认定失去基本的信赖和合作基础；如双方的劳动合同已经到期；如找到证据证明员工已经入职其他单位又或者自主创业，诸如此类，都能够帮助用人单位提高不被恢复劳动关系的机会。