智仁矩阵 | 被裁的兄弟：职场沉浮，对标维权还是要声张的
编者按
各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”每周挑选一篇精品文章推送给广大读者：
本周推送：【管鲍断金】的《被裁的兄弟：职场沉浮，对标维权还是要声张的》
近两个月团队接触最多的咨询是关于“裁员”（注：不是法律表述的经济性裁员，而是被辞退的统称），不是为客户辅导《裁员七伤拳拳谱》（这是缘于我们团队在2019年除夕前公开发表《教你对付裁员的“七伤拳”》后，为用人单位特别开发的“裁员”技能培训课程），就是在实施客户的“裁员”行动，不是在面对某行业头部的“裁员”采购，就是在接待劳动者的被“裁员”咨询。忙碌的同时，感慨最多的是今年日子不好过。
直到5月25号看到《一份美的被裁员工与董事长方洪波的对话》，我泪目了。沉思良久，拿起电话和团队负责人汤云周律师非常认真地探讨了一下，然后开始在键盘上敲出：被裁的兄弟：职场沉浮，对标维权还是要声张的……
让我泪目的对话内容是什么？
一位老到不想说的美的老员工，因为工作太忙，基本不看美的说吧的老员工，在美的内部论坛上发表了第一次也是最后一次长文。他说，“挺突然的，一下子接到了被优化的通知”，“这些年最对不起的是家庭，尤其是父母和老婆”。
打工在外，无法膝下尽孝，老父亲七十有六，身患癌症，只能在七十五岁的母亲陪伴下，颤巍巍到医院排队看病。时值疫情肆掠，难求病床，个中艰辛，不忍细想。身为人子，心中愧疚，黯然神伤。2009年孩子出生，当天我正好要接待 CNAS 国家实验室专家组评审，只好在医院匆匆签字后赶赴单位，留下老婆独自一人。
“第二感觉对不起自己的身体。”
2019年年底做实验意外受伤，腰椎压缩性骨折，动弹不得，差点瘫痪。没有报工伤，会影响部门考核。医生说一定要卧床静养1-3个月。我当时正在负责集团和五所合作的TRS成熟度评审关键时刻，大把资料要准备，又没有其他同事可以接手，躺了10天，就挣扎着来到公司，买了张躺椅，躺在电脑前，仰着头打字两星期，忍剧痛完成资料提交。任务达成的代价，3个月后请医生看 X 光片，问他是否彻底痊愈，医生说骨头有点歪，一辈子就这样了。从此告别了追逐马拉松的酣畅，美酒也不敢再品尝，开车久一点腰椎酸胀。
这位老员工感概道：“自己当时的选择，责任所在，义不容辞。现在想想，还是太善良。房要供，娃要养，打碎牙齿和血尝。职场浮沉，世态炎凉，本就该默默忍受，没必要声张。”
美的董事长方洪波回复说：
“认真看了，有些伤感，同时也深感惭愧。”
“时代的洪流中，我们总会在某一刻，忽然意识到命运的不可抗拒；正如我们惧怕黑暗，但夜晚还是会如期到来。”
话很暖心，但抵挡不住的是美的裁员的事实。美的是制造业，制造业向来是就业的压舱石，都开始裁员了，那互联网、餐饮等企业呢？看着看着就想起了前些天调研的体会，今年的日子真的太难了。疫情给相当多的企业带来了巨大的不确定性，而且这种不确定性不知道什么时候才会结束。大部分企业自然会选择先缩减开支，缩小规模，先确保生存，以后再谋发展。于是，美团、字节跳动、快手、京东、滴滴、爱奇艺、B站、喜马拉雅、有赞、微盟……这些公司的名字一一浮现在眼前，是的，几乎所有知名的互联网企业都在裁员。即便在杭州，许多很大牌的企业也都在裁员。
“职场浮沉，世态炎凉，本就该默默忍受，没必要声张”，“世人皆赞春花好，春光也曾绿叶妆。世人都夸后浪新，转眼后浪成前浪”。我盯着美的这位老员工的这两段话良久，在泪目中思考了一个问题，难道被裁的兄弟们不能从这些企业获得更多的权益待遇吗？
答案是，对标维权，可能有戏！
被裁的兄弟，你应当如何对标？
虽然我们在《裁员七伤拳拳谱》中总结出了16种裁员手法，但企业裁员时通常使用的手法大体上有以下五种：
1
协商一致法
千金难买我愿意，劳动者与用人单位达成合意，大体上是合法的。这种合意，用人单位多数是愿意付经济补偿金的，甚至是2N、3N标准支付。但也有部分企业是不支付，或者是低于法定标准支付经济补偿金的。
标准是，在企业每工作一年支付一个月的平均工资，其工作年限是从入职日开始计算的，即便是在2008年1月1日以前入职的，工作年限也是计入的。平均工资以劳动合同解除时往前推12个月的工资进行平均。如果平均工资高于设区的市平均工资3倍的，则以3倍为上限，以12个月为上限计。
如果被裁员的员工已经与用人单位签订了解除协议，且经济补偿金低于标准的70%的，可以申请仲裁，以经济补偿金显著低于法定标准，显失公平，主张劳动合同解除协议中的经济补偿金条款无效，要求企业补发到标准额，是可行的。
还要提个醒，因劳动合同解除而获得的经济补偿金，在设区的市年平均工资3倍内是免征个人所得税的。超出的，超出部分按照独立的综合所得预缴个人所得税。
2
结构优化法
美的对这位老员工的裁员手法就是优化，其法律依据是《劳动合同法》第四十条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。
单位以客观情况发生重大变化行使解除劳动合同权利，必须要同时具备的是1）单位的确存在客观情况发生重大变化（搬迁、技改、部门整合等等），2）单位的重大变化已经有依据性文件（如部门整合属于机构调整需要股东大会决定，至少要董事会的决定，否则就是没有依据），3）已经与劳动者协商变更劳动合同（如调整岗位，往往HR在沟通时会录音，但万一没有录音呢？那就是没有协商记录），且劳动者不同意调整（这需要劳动者明确不同意变更劳动合同的意思表示），4）已经事先通知工会，5)提前一个月通知,或支付替代通知金。如果这些条件任意一个条件缺失，单位将构成违法解除。
3
绩效考核法
用人单位以绩效考核法解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。
绩效考核结果为不合格的不一定是不能胜任工作，这需要制度明确规定或劳动合同明确约定，否则绩效考核就是绩效考核，最多能够影响的是绩效工资。即便绩效考核不合格的构成不能胜任，还需要判断绩效考核的规则是不是合法，比如绩效考核用的是比例分摊的，那这种绩效考核结果就难以与不能胜任等同。
以不能胜任工作为由解除劳动合同必须是劳动者首先有一个不能胜任工作的考核结果为前提，然后由用人单位对该劳动者实施培训或调岗，再有劳动者一个新的不能胜任工作的考核结果。所以，用人单位用这一招的时间成本比较长，难以短期奏效。而且这三个环节都需要考核标准和考核程序的制度支持，还要有不能胜任、培训或调岗的事实，当然也需要解除的程序，缺一不可，有一违法也不可。
所以，用人单位不会傻到用足这一招，而是在有一个不能胜任的考核结果，或者是有一个疑似的不能胜任的考核结果后，就会采取调岗调薪或培训的手法，迫使劳动者与用人单位达成协商解除劳动合同，甚至是劳动者主动提出辞职的效果。
4
培训法
在不降薪的情况下对员工进行培训是用人单位的用工自主权，况且因不能胜任工作而进行的培训更是用人单位可以使用的好招数，毕竟这样的培训对员工而言有心理压力。企业在裁员时所用的培训法往往会采取异地培训，给员工心理压力会再加码，目的还是想借此与员工达成协商解除或是让员工主动辞职。面对这种手法，员工要注意的是不能在培训过程中出现违纪情形。
5
严重违纪法
这种手法在企业的裁员行动中只会对部分员工使用，而且往往是用来促谈的居多，毕竟这种手法相当于劳动关系处理中的极刑，需要成就的条件比较多，一不小心就会翻车。面对这种手法，员工要通过注意以下三点来判断企业的手法是不是合法有效：一是有无相应的行为并被企业锁定证据，二是这种行为是不是制度或合同确定为严重违纪的，三是这种行为标准是不是合法、合理、公平。
被裁的兄弟应当如何维权？
遇事莫慌，不要病急乱投医。员工面对被裁时，一定要先冷静判断企业所使用的手法，然后万变不离其宗，判断企业手法的合法性是首要的。然后再见招折招，过程中多咨询专业人士。以下几点是劳动者维权时可借鉴的对策：
1
判断制度对自己是否有效。
企业的规章制度对员工有效需要同时具备三个条件：一是内容合法。如果员工一时不能理解内容是否合法，可救助专业人士。二是制度已经民主程序，即要征求广大职工意见，然后与职工代表或工会协商一致，常见的做法是制度要经过职工代表大会或职工大会审议。三是要公示或告知，即企业要将制度公示或告知，并有证据证明企业的公示或告知是可以让员工知晓的。在实务中，企业规章制度完全符合这三个条件的不太多。
2
裁员一定要事先报备工会。
除协商一致解除外，企业常用的裁员手法基本上依法都需要事先将解除的事由通知工会。有工会的企业没有完成这个程序的裁员，通常是违法解除。需要注意的是，这个对策不能在协商过程中使用，因为企业只要在劳动争议仲裁一审立案前补充完成就不属于违法解除。
3
用要去举报与企业协商，
甚至是真的举报企业达到协商目的。
当前裁员的企业通常在加班超时（每月加班时数超过36小时）、社保未足额（甚至是没有参保）、住户公积金未缴（或是不足额缴纳）等方面是没有做好的，员工提出的举报可能，企业最怕的不是个案的处理，而是蝴蝶效应。
4
投诉企业裁员实质上是经济性裁员。
用人单位一次性裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，依据《劳动合同法》第四十一条的规定，属于经济性裁员。这需要企业同时具备N多条件，否则属于违法裁员，将面临行政处罚和口碑坍塌。员工可收集证据，或抱团投诉。
5
集体合同是维权的好武器。
由于大多数企业是不重视集体合同的，但往往规上企业都签订有集体合同，采用的集体合同版本又往往是示范文本。所以，如果员工能够说动企业工会或上级工会帮助维权，那效果也是显著的。
当然，无论是企业要裁员，还是员工应对裁员，需要依赖的法律或规则终究是一件专业的事情。专业的事情应当交给专业的人去做。对员工而言，向工会组织寻求帮助，是一个获得专业支持的好方法。
写在最后的心愿，愿天下无裁员！
部分素材来源于网易、无相财经
作者简介
黄新发
浙江智仁律师事务所
执行主任
党总支副书记
企业法律风险防范专家型律师，擅长于公司人力资源管理、合同管理、股权并购、税务、建筑工程等领域。
社会任职（部分）：中华全国律师协会劳动和社会保障专业委员会委员；浙江省律师协会劳动和社会保障专业委员会主任；杭州亚运会组委会组织和人力资源部特聘专家；“长三角”法治专家智库专家；浙江省法学会劳动和社会保障研究会理事；浙江省法学会财税研究会理事；浙江省法学会中小企业法治研究会理事；浙江省律协教育培训委员会委员；之江实验室法律顾问团成员等。
社会荣誉（部分）：全国七五普法先进个人；浙江省优秀专业律师（劳动专业类）；杭州市五一劳动奖章；浙江省律师模范党员；浙江省服务中小企业优秀律师等。
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