智仁矩阵 | 新《公司法》重点条款解读（十五）——设立协议及设立责任承担

新《公司法》：

第四十三条 有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

第四十四条 有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动，其法律后果由公司承受。

公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。

设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。

一、条文对比

相对于旧《公司法》而言，新《公司法》第四十三、四十四条是新规定，但第四十四条吸收了《公司法解释三》第二条至第五条以及《民法典》第七十五条，将有限责任公司先公司交易行为的法律后果问题置于《公司法》中，内容上无实质变化。

而新《公司法》四十三条与第九十三条股份有限公司设立条款相互对应。新《公司法》第九十三条 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

二、内容解读

（一）呈现出有限责任公司与股份有限公司在设立程序上的差别。

对于有限责任公司，设立协议不是必需品，当事人可自行选择，本条属于发挥提示功能的注意性规定。而股份有限公司作为中大型的开放性公司，应当签订发起人协议，以明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（二）第四十四条是落实公司成立前设立人为设立法人从事民事活动产生的民事责任如何承担的规定。

首先，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）将发起人的内涵扩展到有限责任公司设立时的股东，统一了先公司合同的规则，并以缔约名义和合同利益归属为标准，具体规定了合同责任的分配。

其次，《民法典》第七十五条其实是对上述司法解释的提炼。需要注意的是，民法典生效后，最高人民法院于2020年12月23日发布二十九件商事类司法解释时，将上述公司法司法解释（三）第二条作了修改：删除了第二款，同时在第一款后增加：“公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。

具体到新《公司法》第四十四条，具体如下：

1、设立人是指，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。

2、明确设立中的法人从事民事活动的责任承担问题。

（1）如果法人成功设立，则由法人来承受设立中的法人为设立法人而从事的民事活动的法律后果。

（2）如果法人未成功设立，则根据合伙的原理，由设立人承担连带责任。

（3）如果设立人非以法人的名义从事民事活动，而是以自己的名义从事民事活动，则赋予第三人以选择权，即可选择请求法人或设立人来承担责任。

3、设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动所产生的侵权损害赔偿责任， 受害人若请求设立人承担侵权责任，因受害人是因执行职务所致他人损害，设立人在承担责任后可请求法人赔偿。若法人没有成立，设立人可以请求其他设立人承担连带赔偿责任。但设立人对造成其损害存在过错时，法人及其他设立人在承担责任之后可向设立人追偿。

三、律师建议

1、充分认识到签订公司设立协议的重要性。

（1）公司设立协议是指由发起人在拟设公司时或在公司设立过程中订立的关于公司设立事项的协议，又称发起人协议或合伙协议。因公司设立协议产生的争议属于民事争议，应当按照民事诉讼程序解决。

根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司章程是设立公司的必备法律文件，而公司设立协议则不是设立公司的必备法律文件。但是，为了有效地防范公司设立过程中的法律风险，全体股东确实有必要签订公司设立协议，对公司设立过程中可能出现问题作出明确约定。

（2）设立协议的内容远比章程丰富，况且，章程一般不规定具体的违约责任，而出资协议可根据不同情况设计不同的违约救济条款，具化违约责任。这不仅可事先给出资人造成一定的心理威慑，提前预估违约成本，也为事后解决争议提供明确的合同依据。

2、设立协议注意事项

（1）合作前，清理自身的账目，以清晰自己的投入，万一发生争议，能够明确自己的权益。

（2）认真审查对方的资本实力。审查合作伙伴的资本实力，同时也是在检验对方的诚信。

（3）协议内容详尽。设立协议的目的是在公司设立之初约定各方的权利和义务，及公司不能按约定成立时各相关方的责任承担及费用、损失承担方式，若在公司设立失败时，还可以按设立协议要求违约方或侵权方承担相应责任。在签订协议之前就将注意事项的解决办法提前说好，并且以书面的形式表达出来，避免造成不必要的麻烦。