演出单位协议经销商演出门票最低限价是否一定是垄断

演出单位协议经销商演出门票最低限价是否一定是垄断？

问题提出

类似于某大自然的搬运工会在所销售的水瓶身上印上”建议零售价“，一些演出单位也会在与经销商的协议中通过各种形式限定转售门票的最低价。比如：
1. 在分销协议或业务往来中约定转售价格的最低价；
2. 通过固定或限定供应商从销售中获得的利润；
3. 通过约定计算转售价格的公式、限制折扣比例等来限定转售价格。
4. 将“建议零售价”与相关保障实施力度的措施相如减少回扣、停止供货、给予停止合作的警告组合等的形式。
该协议行为是否违法，涉及对《反垄断法》第十四条纵向垄断协议的理解。
中华人民共和国反垄断法
第十四条
禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
根据对《反垄断法》第十四条的字面解释，限定向第三人转售商品的最低价格即构成垄断协议，是属于《反垄断法》禁止范围。但垄断协议在《反垄断法》第十三条的定义是，排除、限制竞争的协议等行为，构成《反垄断法》第十四条规定的情形时，是否即天然构成第十三条规定的情形，如果是，则无需再判断协议行为是否限制竞争，如果否，则存在判断前述违法性的之外还需再判断合理性的情形。后者即是否适用《反垄断法》第十四条的关键问题。

纵向垄断协议成立应同时具备排除、限制竞争效果的构成要件

适用《反垄断法》第十四条的前提是该协议首先满足垄断协议的构成要件。
首先，纵向垄断协议作为垄断协议的一种，自然应具备垄断协议的定义要求，即《反垄断法》第十三条第二款规定的“排除、限制竞争”的要求；
其次，最高法院垄断纠纷审理规定第七条规定了横向垄断协议的构成应首先具有排除、限制竞争效果。纵向垄断协议的限制竞争效果较横向垄断协议效果弱，举重以明轻，纵向垄断协议的构成更应具有排除、限制竞争效果的构成要件。^[1]
最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2020修正）
第七条
被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

排除、限制竞争效果的判断要点

在锐邦涌和和强生的案子中，上海高院认为认定限制最低转售价格行为构成纵向垄断协议行为的条件是：产生了限制竞争的效果。具体如下：
1. 该协议所处市场下市场竞争是否充分；
2. 相关竞争者是否有较强的市场的地位；
3. 相关竞争者是否有限制竞争的动机；
4. 该限价协议是否将对市场竞争造成不利影响。

市场竞争判断

因为市场竞争是否充分直接影响对该纵向（垄断）协议行为的市场影响的判断，所以这里先予分析。
广东省高级人民法院认为，判断市场竞争是否充分，其首先需要解决的，是明确经营者竞争的市场范围。根据《反垄断法》第十二条规定，判断相关市场有三要素：
1. 时间跨度：竞争行为发生的时期；
2. 商品跨度：存在竞争关系的商品或服务的范围；
3. 地域跨度：存在竞争关系的产品的地域。
竞争是否充分需要在限定产品市场范围内，如果市场被划得足够广，则商家市场地位就可能变小，反之，如果市场被划得足够窄，则在纵向垄断协议纠纷的具体案件中，被告败诉的风险就可能变大。
判断市场是否充分竞争，端看消费者在该类产品市场中的可选择性是否充分。
上海高院提出判断市场竞争是否充分有如下几点事实予以参考：
1. 买方是否有足够的价格竞争动力，如果是类似医院这样的企业，由于采购成本可以轻易的转嫁给患者，所以可以认为缺乏相应价格竞争动力；
2. 协议方是否通过培养和强化某个非买方群体形成依赖，降低了市场竞争；
3. 该市场的进入门槛是否较高；
4. 该产品本身的价格稳定性。如果数十年价格稳定，可以表明公司具有很强的定价能力，并反证该产品所在市场缺乏竞争。
如果相关市场的竞争并不充分，则限定最低转售价很可能构成垄断协议，协议所在的市场竞争状况是判断是否构成纵向垄断的首要条件。

市场地位判断

上海高院认为，如果限制最低转售价协议的当事企业在市场份额、品牌影响、关键技术等领域都不具备任何优势，则判断该协议构成垄断的可能性就很小。换句话说，当事企业对整个市场的影响力与是否构成垄断的可能性成正比。而构成限制竞争效果的市场地位标准表述是“具有很强市场地位”。
“具有很强市场地位”与“具有市场支配地位”的判断标准不同，后者一般要求市场份额在50%及以上，前者则即使不到50%，如果相关企业能够具有定价优势，可以不追随市场定价，即可被认为“具有很强市场地位”。
判断公司市场地位的事实有：
1. 当事企业自己的表述；
2. 产品的历史价格是否稳定；
3. 当事企业的品牌影响力与声誉情况；
4. 经销商能否同时销售其他品牌产品，经销商获取客户是否受到当事企业的实际影响。

协议动机判断

虽然各案例在判断限制竞争效果时都对动机作了相关判断，但是笔者认为该判断在所有判断中地位与效果都极为次要，不如阙如。

市场影响判断

限制最低转售价格的行为既可能促进竞争也可能限制竞争。只有在出现难以克服、难以抵消的限制竞争的效果情况下，限制最低转售价格的行为才能被认定为是垄断协议。
上海市高级人民法院基于经济学分析，对限定最低转售价格的协议行为进行分析，认为限定最低转售价格的协议有提高效率、促进竞争的作用，也有协同价格信息、阻碍竞争的作用。
一方面，限定最低转售价格的协议可以消除产品外部性，提告资源配置效率，避免品牌内不同销售商之间的恶性价格竞争，同时在服务外部性方面，可以引导品牌内销售商从价格竞争走向如提升售前售后服务等非价格竞争，并可以防止销售商搭便车的行为。这样就有利于间接促进提升品牌价值，促进品牌间的竞争行为。
另一方面，（如果限定方市场地位强大、产品所处市场竞争不充分）则有可能导致价格垄断、进而造成进入门槛增高，以致价格上涨、质量下降，如果相关市场还缺乏可替代产品，最终消费者利益和社会整体福利将受到减损。
广东高院民三庭副庭长王晓明也认为，虽然限制最低转售价格协议客观上会限制品牌内的经销商之间的竞争，但在品牌内的竞争以外，品牌间的竞争却会被加强。
因此，如果转售商签订限制低价转售协议同时并未被限制仅能销售该协议项下品牌或产品，则可以认为，该转售商仍可以通过销售其他品牌或产品以提高销售业绩，如不考虑市场地位与市场竞争要素，该情形下一般不会影响消费者利益。
市场经济的公平原则和竞争自由，会通过市场的自我调节机制对不损害竞争秩序的最低转售价格协议进行容忍。品牌定位、品质定位和价格定位属于企业自主经营权限，只要没有达到排除和限制市场竞争的程度，就不宜对经营者限制最低转让价协议行为持一概否定态度。

结论

演出单位在与经销商的协议中通过各种形式限定转售门票的最低价的实务操作，虽然形式上可能满足《反垄断法》第十四条的条款规定，但是仍应结合演出单位的市场地位与其所处市场的竞争状态等进行分析，不能一概即认为属于垄断违法行为。
1. 广东省高级人民法院认为，虽然可以说举重以明轻，纵向垄断协议的认定应也具有排除、限制竞争的效果，但不应完全参照《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条的规定，相关举证责任还应主要由原告承担，只是法院可以根据案情需要，主动依职权调取证据。
 
主要案例：
上海市高级人民法院. 北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案. （2012）沪高民三（知）终字第63号
广东省高级人民法院. 东莞市横沥国昌电器商店、东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司纵向垄断协议纠纷二审民事判决书. （2016）粤民终1771号
上海市高级人民法院. 武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷二审民事判决书. （2018）沪民终475号