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用工五问

作者:智仁律师 发布时间:2021-08-15   点击:606
在劳动法体系中,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与之间,是劳动关系?还是劳务关系?
劳务关系。
但是:对于虽已达到法定退休年龄的人员,但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工,且未按规定办理退休手续的,个别地区的司法实践是按劳动关系处理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。
 
离退休人员重新就业后发生工伤如何处理?
如果聘用离退休人员的现工作单位已经(按项目参保等方式)为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理;
如果用人单位没有为返聘人员缴纳工伤保险,则应当参照“离退休专业技术人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”的规定办理,由用人单位依法承担工伤保险责任。
单位应按照《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,承担雇主赔偿责任,该赔偿范围既包含财产损失,还包含精神损害赔偿等工伤保险待遇中未涵盖的费用,最终用工单位支付的赔偿标准会高于同等条件下的工伤赔偿。用人单位给离退休返聘人员购买了雇主责任险的,在工作期间发生伤亡事故的,在保险范围内,由保险公司理赔。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条:
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造 成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
第一条:
因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害 的,人民法院应予受理。
第九条:
雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"
 
正常退休工资不用缴纳个税吗?
退休工资免征个人所得税。
《中华人民共和国个人所得税法》
第四条
下列各项个人所得,免征个人所得税:
(一)省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金;
(二)国债和国家发行的金融债券利息;
(三)按照国家统一规定发给的补贴、津贴;
(四)福利费、抚恤金、救济金;
(五)保险赔款;
(六)军人的转业费、复员费、退役金;
(七)按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、基本养老金或者退休费、离休费、离休生活补助费;
(八)依照有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得;
(九)中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得;
(十)国务院规定的其他免税所得。
 
经济补偿金不适用情形?
劳动合同解除的:
协商解除情况下,由劳动者先提出解除的;
劳动者单方面提出解除而用人单位无过错的(提前30日书面通知或试用期提前3日通知);
用人单位解除因劳动者过错的:
劳动合同终止的:
固定期限劳动合同期满终止前提下,用人单位有意续订劳动合同(维持或者提高劳动合同约定条件),劳动者不同意的;
劳动者依法享受基本养老保险待遇、死亡、被宣告失踪等导致劳动合同终止的;
非全日制用工双方当事人任何一方通知对方终止用工的;
自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知,劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同,导致用人单位终止劳动关系的。
20080918日 中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条
自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同 的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支 付其实际工作时间的劳动报酬。
 
代通知金的适用情形?
“代通知金”是一个舶来词,源自香港和台湾的说法。仅适用于第四十条规定的三种情形(因病不能从事、不能胜任、客观情况重大变化)
20130701日 中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》
第四十条
有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动 者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。