智仁原创 | 共同正犯特殊形态（共谋、承继）理论与实务研究——刑法理论与实务系列研究（二）

一、共同正犯特殊形态（共谋、承继）的基本理论

（一）前言

刑法理论中共犯的概念，在语义上，包括狭义共犯和广义共犯，狭义共犯包括教唆犯、帮助犯，而广义共犯则是在狭义共犯的基础上还包括共同正犯，共同正犯的本质是正犯。共同正犯，一般而言是指，二人以上基于共同行为决意（犯罪联络）而共同实行犯罪行为（行为分担），其中共同正犯中的每一个行为人——基于犯罪支配理论——都对犯罪的最终实现具有功能性支配。

理论上讨论共同正犯时，其存在一些特殊形态，例如共谋共同正犯、承继共同正犯、片面共同正犯和过失共同正犯等。考虑到片面共同正犯、过失共同正犯，在理论或者实务上较为不赞同这些类型，故更多只在学理上具有探讨的意义，本文不再叙述。而共谋共同正犯、承继共同正犯，不仅理论有诸多讨论，并且通过查询相关实务案例，也不乏这些问题的争论。故本文主要就共谋、承继这两类共同正犯的特殊形态进行理论与实务的分析。

（二）共谋共同正犯——突破实行分担的“共同正犯”的类型

传统认定共同犯罪参与者成立共同正犯（而非教唆犯或者帮助犯），要求其至少与他人分担了犯罪的实行行为（形式客观说，要求分担犯罪的构成要件行为，例如盗窃罪中的“转移占有”行为；实质客观说，则不要求必须是构成要件行为，只要该行为对于犯罪的实现具有重要的支配作用亦可，例如盗窃罪中的“把风”行为。）这一观点导致若共同犯罪参与者仅仅参与犯罪的谋议却不分担犯罪的实行，其不可能成为共同正犯，至多只能以教唆犯或者帮助犯接受处罚。然而实践中，部分共同犯罪参与者虽然仅参与了犯罪的谋议，但从“犯罪支配”的视角来看，其对于犯罪实现所发挥的作用并不小于亲自实行犯罪的共同犯罪参与者，若对于这些参与者仅论以“教唆犯”、“帮助犯”，不免放纵犯罪。正是在此种情况下，提出了“共谋共同正犯”的概念。举个例子，甲与乙共同谋议抢劫，包括抢劫的时间、地点和方法，后甲单独前往现场实行抢劫行为，若承认共谋共同正犯，则乙虽然只实施了谋议行为，但仍要论处以共同正犯，而非教唆犯或者帮助犯；若不承认共谋共同正犯，则乙即使通过谋议发挥了巨大的作用，也只能论处教唆犯或者帮助犯。

1.我国刑法理论

我国的刑法理论通常承认共谋共同正犯的概念，认为共谋能够构成共同犯罪。其中张明楷教授认为共谋共同正犯的外延除了行为人仅参与犯罪谋议外，还包括参与构成要件行为以外的行为（诸如前文提到的“把风”行为）。其认为共谋共同正犯包括支配型和分担型。

2.日本刑法理论

日本刑法理论对于共谋共同正犯，通过“共同意思主体说”等学理予以承认，认为要成立共谋共同正犯，需要二人以上为了实施特定的犯罪，通过谋议在共同意思之下结成一体，相互利用他人的行为，将各自的意思转化为实行。（参见山口厚著，付立庆译《刑法总论》）  

德国司法判决与部分文献认为共同正犯的“犯罪贡献”并不局限于实行阶段，而是在预备阶段即足以，这种例子例如“团伙头目”，当然对于此种情形，德国刑法理论亦通过组织型的间接正犯予以解决。

4.我国台湾地区刑法理论

我国台湾地区刑法理论亦承认共谋共同正犯的概念和情形。但是在规定“结伙犯”的场合，结伙犯只能是实行共同正犯，而不包括共谋共同正犯。（参见王皇玉《刑法总则》）

（三）承继共同正犯——中途形成共同行为决意的类型

承继共同正犯是指参与共同犯罪之人在他人已经着手实行犯罪的“中途”加入，与他人就之后的犯罪行为形成共同行为决意。例如甲基于抢劫的故意实施抢劫行为，在其对被害人丙实施完暴力压制丙反抗后，乙参与进来，将丙的财物拿走（注：承继抢劫案）。关于承继共同正犯，理论上有不同的观点，以承继抢劫案为例，第一种肯定说认为，后参与人对于前行为人的行为与结果承担责任，这种观点会认为乙构成抢劫罪，同时若甲的先前行为造成丙死亡，乙还要承担抢劫致人死亡的刑责。第二种否定说认为，后参与人对于前行为人的行为与结果不承担责任，这种观点会认为乙仅对转移财物的行为承担责任，乙有可能会构成抢夺罪或者盗窃罪。第三种中间说的观点不一而足，根据不同的犯罪类型或者肯定，或者否定。

1.我国刑法理论

我国的刑法理论，以张明楷教授的观点为例，其区分了承继的行为性质和承继的责任范围。在承继的行为性质方面采取中间说，原则上认为能够承继前行为的性质，则在承继抢劫案中，乙同样构成抢劫罪（注：张明楷教授不承认结合犯还有轮奸情形中承继，但在轮奸中为何不承继，说理可以进一步充分。）而在承继的责任范围采取否定说，在承继抢劫案，对于甲造成的死亡结果，乙不能承继进而承担责任。

2.日本刑法理论

日本不同刑法学者对于承继共同正犯的态度并不完全相同，总体亦是分为肯定说、否定说、中间说。根据姚培培老师所著的《新判例中的承继共犯》一文的介绍，井田良教授所主张的“二阶段说”、福永俊辅教授所主张的“法益侵害结果或者其危险的引起具有因果关系，不一定对所有的构成要件该当事实都要求因果关系”以及安田拓人教授类比杀人罪强调“行为所造成的危险增加及其实现的重大贡献”，均能得出承继共同正犯肯定说的结论。而日本判例，在例如伤害罪等场合，则倾向于否定承继共同正犯，而肯定后参与者的暴行罪罪责。总体可见，关于承继共同正犯，日本刑法理论与实务观点不一而足。

3.德国刑法理论 

德国部分刑法学者采取承继共同正犯否定说的立场。但司法判决则主要采取肯定说的立场，甚至在状态犯场合，例如盗窃罪既遂后终了前（注：德国刑法理论认为只有确保占有，盗窃罪才实行终了），都有可能成立承继共同正犯。

4.我国台湾地区刑法理论

我国台湾地区刑法理论承认承继共同正犯，相关实务裁判认为若后参与者有利用先参与者行为所造成的既存条件而继续共同实行的意思，后行为者需要对先前行为承担责任。

二、共同正犯特殊形态（共谋、承继）的审判实务及评析

（相关案例通过Alpha查询、援引，简要事实部分在判决书表述基础上适当删减）

（一）共谋共同正犯的相关判决及评析

案例一 刘某甲、任某某诈骗案 无锡市梁溪区人民法院

（2020）苏0213刑初318号

2019年上半年，被告人刘某甲提议并提供资金，经与被告人任某某及刘某乙（另案处理）合谋后，由被告人任某某与刘某某具体实施，采用组织、雇佣韩某某、张某某等人（均另案处理）冒充“某公司”指导老师，通过微信、电话等方式骗取被害人信任，谎称“某系统”系正规平台，以“荐股”为名诱骗被害人在虚拟系统内“充值炒股”的方式，诈骗被害人钱财。

法院认为，在共同犯罪中，被告人刘某甲提议并提供资金，被告人任某某等人积极实施诈骗行为，属相互利用与协作，共同使得犯罪得逞，系共谋共同正犯。

案例二 徐某某、刘某某盗窃、非法持有毒品案 南昌市东湖区人民法院 （2017）赣0102刑初353号

2016年8月20日，被告人刘某某告诉被告人徐某某在本市湖滨南路有一栋空着的楼房疑似无人看管，室内有大量财物，故二人于次日一同前往该地点查看情况，因楼内有些房间上锁无法打开，徐某某表示需要回去找被告人魏某某来开锁。

2016年8月22日凌晨，被告人徐某某、魏某某来到被告人刘某某家中等待一同再次去上述地点，刘某某回家后因开出租车太累要求同住的被告人孙某某与徐某某、魏某某一同前去，后被告人徐某某、魏某某、孙某某三人携带撬门工具来到上述地点，盗走部分瓷器、字画等。

法院认为，四被告人（刘、徐、魏、孙四人）就共同盗窃达成共谋，属于共谋共同犯罪范畴，即使被告人刘某某没有实际前往犯罪地点实行盗窃，也应作为共谋共同正犯对共同犯罪负责，故被告人刘某某应对本案承担全部刑事责任。

案例三 丁某某、汪某某妨害信用卡管理、盗窃、信用卡诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案 湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09刑终113号

2017年8月至12月期间，被告人丁某甲、汪某某、丁某乙明知他人实施电信诈骗，为他人提供银行卡，并利用POS机或取现等方式转移庄某某被骗现金。

法院认为，丁某某与罗某某就取款一事进行了共同谋划，再联系其他人负责取款，尽管证据材料并未反映其亲自取款数额，但其对共同犯罪起到了实质的支配作用，应属共谋共同正犯。

案例四 梁某某、李某某、陆某某等诈骗案 南昌市东湖区人民法院 （2017）赣0102刑初353号

2019年5月13日晚，被告人梁某某、李某某、余某某、陆某某等人虚构挖掘工程，由李某某联系被害人黄某1、盘某1等人洽谈虚构的挖掘工程事宜，共谋设赌局骗取被害人财物。……

法院认为，只要梁某某在共同犯罪中起到主要作用，即使没有实施犯罪构成要件全部行为，也要按共同犯罪所实现的不法事实的全部来承担责任，所谓“支配型共谋共同正犯”。

评析：事实上，从目前的判决来看，法院在裁判理由部分并未对共谋共同正犯这一刑法问题予以长篇幅的分析与说理，部分案例场景中，是如何区分行为人系共谋共同正犯而非教唆犯等共犯，从现公开的裁判内容来看无法得出。不过从相关零星判决内容，似乎我们也可以进行一定的分析。

第一点，关于共谋共同正犯的认定同样引入了“犯罪支配理论”的观点。案例三强调丁某某的共同谋划行为对共同犯罪起到了实质的“支配”作用。案例一强调刘某甲提议并资助资金的行为属于与他人相互利用与协作。法院的上述表述，事实上正是犯罪支配理论的表达，而其中相互利用与协作是“功能性”支配的一种表述。说明实务中部分法院通过犯罪支配理论中的“功能性支配理论”对于被告人是否属于共谋共同正犯予以界定。

第二点，“支配型共谋共同正犯”这一共谋共同正犯分类正逐步纳入实务视野，案例四即体现了这一点。共谋共同正犯分为“支配型”和“分担型”，将“分担型共谋共同正犯”作为共谋共同正犯的类型，目前理论并无争议，有争议的在于，“支配型共谋共同正犯”究竟从本质上讲到底符合共同正犯，或者还是间接正犯，因为既然是“支配型”，说明共谋者对于具体实施行为的行为人具有“意志支配”或者意志控制。更加符合间接正犯的特点。若承认“正犯背后正犯”这一观点的话，事实上“支配型共谋共同正犯”应当是间接正犯的其中一种类型。

第三点，共谋共同正犯除了实施“共谋”、“谋议”外，还包括实施预备行为。传统的观点认为，共谋共同正犯是共同犯罪人基于实施特定的犯罪故意而共同谋议，并由其中一部分共同犯罪人具体实行该特定的犯罪行为，这种观点将共谋共同正犯的行为分担主要体现于“共谋”行为，而前文所提到的张明楷教授的观点则认为，其中一共同犯罪人实施构成要件以外的行为，例如把风行为，该共同犯罪人即可能构成共谋共同正犯。案例一中，刘某甲除了提议外，还实施提供资金的预备行为，法院认为其性质上仍属共谋共同正犯。说明至少部分实务认为，共谋共同正犯的行为分担并不局限于共谋行为，至少还包括预备行为。

（二）承继共同正犯的相关判决及评析

案例五 文某甲、文某乙寻衅滋事案 万源市人民法

（2017）川1781刑初28号

2016年6月21日晚，被告人文某甲、文某乙、文某丙（另案处理）在某酒吧喝酒时，文某甲因不满陈某、何某不与文某丙喝酒，遂用啤酒瓶子打伤何某头部。同时，文某乙借故在酒吧内砸啤酒瓶子、桌子等物品。后三人又在酒吧内随意乱砸护栏、桌子等物品。

法院认为，在犯罪过程中，二被告人（文某甲、文某乙）虽事先未对寻衅滋事行为进行共谋，但在被告人文某甲对被害人何某进行殴打时，被告人文某乙实施了用啤酒瓶乱砸酒吧内物品的行为。在客观上与被告人文某甲殴打被害人的行为之间具有相互鼓励、相互补充的关系。从而彼此之间临时形成了共同犯罪的整体，共同推进了整个犯罪的实施，构成了寻衅滋事的承继共同正犯。被告人文某乙应对其参与后的犯罪活动承担刑事责任，而不对文某甲伤害被害人何某的行为承担责任。

案例六 姜某某、邹某某犯故意伤害案 宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506刑初80号

2015年12月12日10时许，被告人姜某某因债务问题与被害人秦某某发生口角并相互拉扯，被告人姜某某先用拳头击打被害人秦某某的面部，被害人秦某某亦用拳头击打被告人姜某某的面部，二人扭打中，被害人秦某某将被告人姜某某压倒在花坛里，用手击打被告人姜某某的面部，被告人姜某某将双腿卷起朝上蹬被害人秦某某的胸部，后经他人劝解分开；此时被告人邹某某打电话给其姐夫姜某某，得知姜某某被打，即开车赶到，用脚踢被害人秦某某，后被其妻拉开。经司法鉴定所鉴定被害人秦某某损伤程度为轻伤二级。

法院认为，被告人姜某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，被告人邹某某在得知其姐夫姜某某被人打后，赶到法院门前对被害人秦某某继续殴打，是承继共犯。

评析：该三起案例均是涉及承继共同正犯的案件。案例五明确了承继共同正犯的判定，即后参与者与前参与者相互鼓励、相互补充的关系。从而彼此之间临时形成了共同犯罪的整体，共同推进了整个犯罪的实施。事实上，承继共同正犯属于共同正犯的一种形态，从“犯罪支配理论”的角度出发，仍需要与共同犯罪的参与者之间形成“功能性支配”，即对于犯罪的实现相互分担。需要说明的是，案例五中提到后参与者应对其参与后的犯罪活动承担刑事责任，而不对前参与者的伤害行为承担责任如何理解？一是行为性质上是否能够承继？本案涉及寻衅滋事罪，从最终法院判处后参与者寻衅滋事罪来看，似乎表明行为性质能够承继，问题是本案后参与者随意毁坏物品的行为从本身单独来看就可能构成寻衅滋事罪，无法从最终定罪看出实务到底是否允许行为性质的承继；二是前参与者的结果能否承继？该案认为后参与者对于前参与者的伤害行为承担责任，似乎表明采取否定态度，问题是这里的伤害行为究竟指的是“伤害行为本身”还是“伤害导致的结果”，未完全说明。案例六，从目前公开的判决内容来说是产生疑问的，因为从法院表述“被告人姜某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，被告人邹某某在得知其姐夫姜某某被人打后，赶到法院门前对被害人秦某某继续殴打，是承继共犯”来看，似乎轻伤结果是姜某某导致的（注：这里从目前公布的内容来看，无法完全确认伤害结果是姜某某单独造成，抑或是姜某某和邹某某共同造成），由于故意伤害罪只有至少造成他人轻伤结果才予以处罚，如果该伤害结果是姜某某单独造成的，按照目前承继共同正犯通说观点（除了肯定说，会认为承继共同正犯承继前参与者造成的后果外，无论否定说还是中间说至少在前参与者造成的结果方面认为不能够承继），即使邹某某后续参与，亦不能以其为承继共同正犯而让其承担前参与者的伤害结果。