智仁原创 | 论行政协议的判断标准——从两个典型案例的对比分析入手

2014年《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围后，学界聚焦于有关行政协议判断标准的讨论。通过对比分析最高人民法院发布的两个行政协议典型案例，发现2014年《行政诉讼法》修订前后，法院审理行政协议案件经历了不同的司法审查方式，并在后来构建起行政协议判断标准，其中“行政法上权利义务”是该判断标准的核心。

行政协议，判断标准，司法审查

一、引言

2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。“行政法上权利义务”系《适用解释》首次提出，然而这个概念自行政诉讼制度建立以来一直沿用，是法院审理行政诉讼案件的根本依归。行政协议案件作为行政诉讼受案范围的一种，应遵循以“行政法上权利义务”为核心判断标准的审查理念。

本文认为，抽象地讨论或构建行政协议判断标准并不具有实际意义，因为几乎不存在一种行政协议判断模型能够完全兼容实践中纷繁的行政协议案件。重要的是明确一种理念，即深入到案件本身，审查否具有“行政法上权利义务关系或内容”，进而对协议的属性作出判断。通过对比分析两个典型案例，“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案”和“大英县永佳纸业有限公司与四川省大英县政府诉等不履行行政协议案”（以下简称“亚鹏公司案”和“永佳公司案”），对行政协议的判断标准进行剖析解读。[ “亚鹏公司案”于2014年审结，“永佳公司案”于2017年审结，两个案件分别发生于2014年《行政诉讼法》出台前后。]

二、两个典型案例不同的司法审查思路

（一）“亚鹏公司案”中出让合同的性质

“亚鹏公司案”中，亚鹏公司与萍乡市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，约定出让宗地的用途为商住综合用地，其中的冷藏车间维持现状，但并未明确冷藏车间的土地用途。后双方因冷藏车间土地用途的认定问题产生争议，国土局解释该冷藏车间是工业用地，变更为商住综合用地需补交土地出让金208.36万元，亚鹏公司不服诉至法院。法院查明事实后认为，萍乡市规划局作为用地规划设计的权威机关，此前已就该问题作出专门答复，明确出让地块用地性质为商住综合用地，包含冷藏车间，并指出“冷藏车间维持现状”是指暂时维持其使用功能，被告国土局应将冷藏车间萍国用（2006）第43750号国有土地证的地类更正为商住综合用地。同时，研究该案裁判文书发现，法院在审查过程中并未对《国有土地使用权出让合同》的性质进行明确认定。[ 参见萍乡市中级人民法院（2014）萍行终字第10号行政判决书。]

有学者曾私下请教过该案的主审法官，法官解释因亚鹏公司提出的诉讼请求是责令国土局履行法律职责，包括：第一，请求判令被告将萍国用（2006）第43750号国有土地证的地类用途由工业用地更正为商住综合用地；第二，依法撤销被告答复中关于要求原告补交出让金208.36万元的决定。这些诉求都具有明显的行政法性质且不存在明显合同纠纷，所以法院就直接将该案定性为行政案件。[ 余凌云.行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开[J].比较法研究,2019(03):98-115.]本文基本赞同这位法官的说法，其避虚就实，直接提取出该案的关键点，即“根据法律规定和事实情况，更正土地性质是国土局的职责之所在”，“国土局不履行职责的行为对当事人权益造成了一定影响”，进而“双方之间产生行政法上的权利义务关系”。由此可见，在2014年《行政诉讼法》修订之前，因行政协议尚未法定，法院对此类案件的审查较为灵活，并不总是需要去认定协议的性质，而是直接对行政行为的合法性进行分析判断，进而判断协议的合法性。这种审查方式体现了传统行政诉讼中以“行为审”为主的审查方式，是把行政协议分解为“一个系列行政行为”，认为其本质上是“协议性行政行为”。[ 王学辉.行政何以协议——一个概念的检讨与澄清[J].求索,2018(02):118-128.]

“亚鹏公司案”中，法院虽未对《国有土地使用权出让合同》性质的进行认定，但若从研究的视角来审视该国土出让合同，可以认为其为行政协议。亚鹏公司与国土局签订的合同之所以可以成为一种行政协议，根本原因是基于合同内容，国土局享有行政优益权，以及对未来行政权的行使与处分。[ 余凌云.行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开[J].比较法研究,2019(03):98-115.]如该案中国土局单方面解释出让合同的条款就是一种行政优益权；国土局签订国土出让合同实际上是约定了其日后办理土地出让手续的行政权，体现对未来行政权的行使与处分。故国土出让合同应属于行政协议范畴。“亚鹏公司案”被2015年10月22日最高法公布的“10起人民法院经济行政典型案例”收录在内，而在这之前，国有土地使用权出让合同纠纷被《最高人民法院关于审理国有土地出让和转让纠纷案件若干问题的规定》界定为民事案件。由此，最高人民法院将“亚鹏公司案”收录为行政典型案例之用意不言而喻。“亚鹏公司案”是传统行政协议案件审查方式的典型，采用“行为审”的司法审查方式进行审查，尽管这种方式曾受到一些诟病，但是在行政协议未得到立法证成前，“行为审”方式堪为首选路径。

（二）“永佳公司案”形成的行政协议判断标准

如果说法院审理“亚鹏公司案”时未论证《国有土地使用权出让合同》的性质主要是由于当时行政诉讼法未作规定。而在“永佳公司案”中，为相应国家产业发展要求，实现节能减排的目标，永佳公司自愿关闭公司，与四川省大英县政府签订《资产转让协议书》。基于查明事实的目的，法院认为认定《资产转让协议》的性质是案件争议焦点，为解决《资产转让协议书》究竟是民事合同还是行政协议的问题，法院在该案的裁判文书中几乎是构建起了一套行政协议判断标准，用以甄别《资产转让协议书》的性质。[ 参见最高人民法院（2017）最高法行申195号行政裁决书。]以下是对裁判要旨的解读，并尝试呈现这套行政协议的判断标准：

首先，法院对审查行政协议应注意的五个要素作了充分释明，五个要素包括：1.“主体要素”，即“行政机关或法律、法规、规章授权的组织”；2.“目的要素”，即“实现公共利益或者行政管理目标”；3.“职责要素”，即“在法定职责范围内”；4.“意思要素”，即“与公民、法人或者其他组织协商订立”；5.“内容要素”，即“具有行政法上权利义务内容”。[ 陈天昊.行政协议的识别与边界[J].中国法学,2019(01):140-163.]严格意义上讲，“五要素说”不能成为行政协议的判断标准，因为其没有明显的层次性、逻辑性和实操性，只能将其看作是《适用解释》第十一条的一种文义解释，“五要素说”需要经过一定的排序和重组才能真正成为行政协议判断标准。继阐明“五要素说”后，法院又归纳了区分行政协议与民事合同的两个标准：一是形式标准，判断合同或协议是否发生在行政组织与公民、法人或其他组织之间，这里体现了“主体要素”和“意思要素”，并且“意思要素”被“主体要素”所吸收，因为双方意思表示一致是任何民事合同或行政协议订立的最基本要求，“主体要素”的外延涵盖了“意思要素”；二是实质标准，结合“目的要素”、“职责要素”和“内容要素”来判断协议的标的及内容是否为行政法上的权利义务。

从形式标准来看，《资产转让协议书》是由大英县政府与永佳纸业公司在意思表示一致的基础上订立的，符合形式标准；从实质标准来看，法院指出行政法上权利义务可以从以下三方面进行判断：一是是否行使行政职权、履行行政职责，体现“职责要素”；二是是否为实现公共利益或者行政管理目标，体现“目的要素”；三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权，体现“内容要素”。回归案件本身，大英县政府为贯彻落实国家产业发展政策和按照上级党委、政府的要求，委托镇政府与造纸厂达成了《资产转让协议书》。大英县政府为实现公益而履行环境保护职责的行为，体现了“职责要素”和“目的要素”。对于“内容要素”，法院的解释是，“在相对人不履行约定义务的情况下，行政机关可以通过向人民法院申请非诉执行或者自己强制执行寻求救济。”这体现了行政优益权。本文认为，“永佳公司案”中的“内容要素”至少还应包含未来行政权的行使与处分，也就是合同约定的土地转让相关手续办理是一种未来行政权的行使与处分。

综上，判断协议属于民事合同还是行政协议主要分为两个步骤，第一步是从形式标准上判断，考量“主体要素”和“意思要素”；第二步是从实质标准上判断，考量“职责要素”、“目的要素”和“内容要素”，判断是否具有行政法上权利义务。“永佳公司案”所采用的审查思路对司法实践具有重要借鉴意义，耿宝建法官指出，“行政协议诉讼以协议所形成、变更或者消灭的法律关系为审判对象”，审判对象以“关系审”为主、“行为审”为辅。[ 耿宝建、殷勤.行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念[J].法律适用,2018(17):124-135.]法院审理行政协议案件不再像往常一样只审查“行政行为”，进而对协议本身可能涉及的法律关系进行全面审查。易言之，与传统行政协议审查方式相比，现有的行政协议审查方式强调需要对协议进行全面审查，目的是从根本上解决纠纷。

（三）以“新方式”求“旧命题”的解

同样是行政协议之诉，法院审查思路却有所差异，“亚鹏公司案”以“行为审”为主，而“永佳公司案”以“关系审”为主。两种审查方式虽都能实现裁判目的，但是“关系审”司法审查方式已成为当前法院审理行政协议案件的主流做法，“行为审”因其常忽视对协议的全面审查而容易产生一些问题。若用“关系审”的司法审查方式来审理“亚鹏公司案”，是否能够起到更为显著的正面效果，以下对这个设想展开模拟。

首先在协议性质认定上，“关系审”突出对协议的前置性审查，强调先对协议的性质进行判断。以行政协议判断标准进行嵌套，在形式标准上，“亚鹏公司案”中的国土出让合同系亚鹏公司与国土局是在合意的基础上订立，体现了“主体要素”和“意思要素”；在实质标准上，依法出让国有土地属于国土局的职能，体现了“职责要素”；出让案涉土地合乎公益要求，体现了“目的要素”；出让合同的内容中包括国土局的行政优益权和未来行政权的行使与处分，体现了“内容要素”。据此，可以认定国土出让合同属于行政协议。其次在协议内容审查上，关于“亚鹏公司案”中国土局单方面解释出让合同条款，解释后的内容与原先双方协商内容不一致的问题，国土局的解释行为实际上是一种强权行政，在没有与协议相对方充分协商的情况下，意图单方面变更出让合同，此行为缺乏事实依据和法律依据，且有违诚实信用原则。我国目前没有针对行政协议的专门立法规定，在行政合同的变更条件上缺乏具体法律规范的指导。[ 温薇.论行政合同的单方面变更与解除[J].南海法学,2019(01):38-52.]但是一般来说，行政机关需要具备一定条件时，才有权单方面变更和解除行政合同，如法律规定、政策变化以及行政管理或公共利益的需要等。[ 曹守晔、孔祥俊、李明良.合同管理及诉讼理论与实务（行政合同卷）[M].北京:人民法院出版社,1997.]最后在事实认定上，通过援引规划局的解释，认定国土局解释错误，冷藏车间地类应当是商住综合用用地。如此，判定国土局应当正确履行职责，应及时更正冷藏车间的土地性质，亚鹏公司无需补交土地出让金。有学者质疑法院援引规划局解释的行为在行政协议制度中是否恰当，[ 陈国栋.行政协议审判依据的审查与适用——76号指导案例评析[J].华东政法大学学报,2018(03):179-192.]本文认为其实并无必要，援引规划局的解释只是为了查明事实，与行政协议制度并无龃龉。

从以上分析来看，“行为审”与“关系审”只存在方式上的不同，在裁判结论上是殊途同归的。但是同时也可以发现，以“关系审”的司法审查方式来审理“亚鹏公司案”，由面及点，更为顺畅。传统的“行为审”并非从合同本身出发，易在解决“行政行为”问题时，又产生不得不解决的“合同”问题，体系性相对缺乏。本文认为，审理行政协议案件尽管存在审查方式的更替，但本质上仍应当遵循以“行政法上权利义务”为核心判断标准的审查理念。构建行政协议判断标准，一方面是为进一步保障公益、监督行政和统一法律；另一方面是进一步深化行政诉讼制度改革，解决“立案难、审理难、执行难”的问题，更好地发挥行政诉讼在解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权等方面的作用。[ 参见最高人民法院行政庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》答记者问，载“北大法宝”。]

三、结语

构建行政协议判断标准，应当把握的原则是具体情况具体看待，不能脱离案件本身。司法实践中的行政协议案件形式多样，当时人的诉求也有所不同，需以行政协议判断标准为基本出发点，树立以“行政法上权利义务”为核心的审查理念，同时结合案件实际情况，从根本上解决争议。

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浙江智仁律师事务所

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