智仁原创 | 预告登记权利人的破产保护

我国预告登记制度由《物权法》首次规定，并在《民法典》中得到了沿用。就其债权保障效力而言，预告登记主要在破产保护、顺位保证及权利保全方面发挥其作用。在破产程序中，预告登记的主要效力在于所担保的请求权仍能在法律上得到履行。预告登记制度在破产程序中的实行，始终存在效力模糊与功能边界不清的缺陷，其原因在于预告登记最初由《物权法》进行规定，其颁布及施行的时间均晚于《企业破产法》，导致《企业破产法》未能将预告登记制度纳入破产程序进行规定。在破产程序中，应当肯定预告登记破产保护效力的合理性，明确预告登记权利人的权利范围及管理人行使选择权的条件。

预告登记；破产保护；限制处分

预告登记（亦称“预先登记”“预登记”），指为确保一项旨在发生未来的物权变动的债权请求权之实现，而向登记机构申请办理的预先登记。^【1】孙宪忠.争议与思考：物权立法笔记[M]，中国人民大学出版社，2006(115)。在我国，预告登记制度主要用于商品房预售与销售中。与所有权首次登记（以下均称为“本登记”）相对应，预告登记的实质是权利人在签订合同后，为保障在将来发生的物权变动过程中可以取得标的物之物权，而采用的公示方式。预告登记的效力问题是介于物权法和债权法交叉领域的问题，预告登记亦兼具物权和债权的双重性质。^【2】王泽鉴.民法物权：通则·所有权[M]，中国政法大学出版社，2001(128)。自房地产行业降温以来，大量中小房地产企业破产，预告登记作为商品房消费的重要环节，对消费者在房地产企业破产环节中的权益保护有着重要影响。即使预告登记制度并不能直接保障物权变动的结果，商品房消费者采用此种方式亦可在一定程度上保障债权请求权。本文拟通过分析预告登记在破产制度中提供破产保护合理性的基础上，探讨预告登记制度在破产实务中的困境，并尝试探求预告登记在破产制度中的优化路径，以在维护破产程序公平受偿目的的同时，保障预告登记权利人的在破产程序中的正当权益。

一、预告登记破产保护之合理性

预告登记提供担保的权利实质是债权请求权，其可纳入物权范畴的原有，在于该请求权涉及物权变动，具备了物权的性质。当前实务中，对预告登记的权利性质尚无明确的定论，主流观点有以下四种：一为“债权物权化说”，即原则上债权由于相对性不具备对抗第三人的效力，因预告登记这一特殊情况，权利人被赋予了对抗第三人乃至物权人的效力；二为“准物权说”，认为预告登记是请求权物权化的具体表现；三为“债权保全说”，认为权利人进行预告登记的主要目的是保全不动产物权变动请求权；第四种观点为“物权期待说”，是目前实务界及学界的目前主流观点。该种观点认为，作为实体权利，预告登记权利人的请求权虽然仍处于债权状态，但是预告登记赋予该请求权对抗第三人及所有权人的物权效力，可以对人民法院处分权利指向的不动产进行阻却。权利人从而取得对预告登记所指向标的物的“物权期待权”。

预告登记的本质是物权向债权的扩张。^【3】杨立新.宋志红.预告登记的性质、效力和范围探索[J].法学杂志,2006(04):32-36。预告登记权利人在实质上已经享有了不完整的物权，虽然其权利名义上仍属于债权，但与一般的债权人对权益的保障力度仍有差异。预告登记义务人对标的物的处分权利经预告登记而受到限制，只有经权利人同意，义务人才可对标的物进行抵押、质押或设立居住权等等的物权处分行为。而进行抵押权预告登记的权利人，本身也是以物权人的身份行使权利，而非仅仅局限于债权。

根据我国《民法典》第221条，预告登记的排他效力可以及于权利所指向的不动产的所有权人、其他物权人以及任意第三人。①最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）也规定了义务人物权处分行为必须经过预告登记权利人同意。^{[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”]}法律上肯定预告登记兼备债权与物权的双重性质，在破产程序中应当得到合法保护。基于预告登记的公示作用，义务人后续再进行该不动产的物权处分行为中，并不可能存在善意第三人，这也明确了预告登记的排他效力。预告登记所具有的公示效力，虽然是基于商品房买卖合同设立，但对于权利人而言，义务人通过未来商品房物权的转移，来担保当前义务人购房款的支付，其本质是以未来的物权变动对当前交易进行担保。此种行为类似于抵押权，与预告登记的区别在于预告登记的最终目的是取得权利所指向的物权。

在破产程序中对预告登记权利人进行保护有利于社会经济的稳定发展。预告登记权利人进行预告登记后，对商品房交付的信赖程度提升，确信自身最终可以取得房屋所有权，当房地产企业进入破产程序，权利人的权益无法得到合理保障时，预告登记制度的社会效用将大大降低。对权利人而言，其商品房消费欲望将进一步下降，对期房的信赖程度降低，不利于房地产企业的资金链稳定，导致企业更易陷入破产的境况中。

二、预告登记破产保护的现实困境

（一） 本登记请求权因管理人解除权的行使阻却

在满足条件的情况下将预告登记转为本登记^{【4】王利明.论民法典物权编中预告登记的法律效力[J].清华法学,2019,13(03):5-17。}，即办理商品房过户手续，完成不动产所有权的转移，是预告登记权利人债权实现的前提条件。在破产程序中，《企业破产法》并未将预告登记制度纳入其中，管理人无限制的合同解除权往往成为预告登记权利人请求权利行使的阻碍。根据《企业破产法》第18条，对破产受理前双方均未履行完毕的合同管理人有权解除。该种解除权并无限制条件，其作用在于通过赋权管理人这一法院指定的中立机构，最大程度保全债务人财产，从而提高债权的清偿率。预告登记权利人若处于并未付清所有购房款且未办理本登记的情形，管理人行使合同解除权后，即使后续满足了本登记条件，原预告登记权利人也因合同已解除而无法将预告登记转为本登记。此时，预告登记权利人作为普通债权人，债权清偿率将大大降低。

（二）预告登记权利人的债权不具备别除权法理基础

预告登记实质是一种权利人为保障自身在物权变动过程中可以取得物权而采用的公示方式，并不能直接保障物权变动的结果，只是保全请求权人取得不动产物权的优先权而不是优先求偿权，也并未改变请求权的债权属性。^【5】孙宪忠.德国当代物权法[M]，法律出版社，1997(154)。即使具备一定的物权效力，但相较于破产程序中的有特定财产担保债权的债权人而言，可提供保护的范围与力度仍是远远不如的。基于物权优先于债权的原则，预告登记仅在特殊情况下具有债权清偿的优先效力。在《企业破产法》中，若无特殊规定预告登记权利人具有优先权，就无法在法律上明确权利人债权保护的依据。

（三）对购房人利益优先保护的合法性受到质疑

我国虽然严格保护商品房消费者权益，在破产程序中将商品房消费者的债权优先于普通债权进行清偿，但预告登记权利人并不一定满足商品房消费者优先保护的条件。将购房户债权受偿的优先权扩大到预告登记权利人中，固然可以保护权利人的请求权，维护商品房交易的稳定性，提升交易的可信赖程度。但是一方面预告登记权利人的合同履行程度未必满足破产程序中购房人债权优先清偿的认定条件，购房人债权并不等价于预告登记权利人所享有的债权。另一方面盲目对购房人债权范围的扩大，其他债权人公平受偿的权利将受到损害，这就违反了《企业破产法》的立法目的。

（四）预告登记债权未在破产法具体制度中优位保护

尽管有学者主张实现特定不动产的物权，需要借助预告登记获得优先于其他债权的地位，进而突破破产程序平等清偿所有债权的理念^{【6】李永军.论破产管理人合同解除权的限制[J].中国政法大学学报,2012(06):69-77+159。}。并有观点提出，将预告登记债权人的债权与购房者债权等同，将其债权受偿顺序包含进“购房者超级优先权”的范围中，置于工程款债权、普通债权之前。然而，预告登记权利人在完成本登记之前，并不享有对标的物的所有权，在破产程序中行使对标的物的取回权亦无法理依据。从共益债务角度而言，共益债务清偿顺序的优先性，是基于维护所有债权人利益的角度出发，而产生的相关费用。预告登记发生在破产程序受理之前，相关的合同签订、预告登记的公示行为均已在破产受理前完成，并不满足共益债务的时间条件。从共益债务的设立目的而言，预告登记的权利保护仅能保护权利人的个别利益，按照共益债务进行清偿会导致其余债权人权利的受损。因此，无论从取回权还是共益债务的角度，均无法对预告登记权利人进行合理的保护。

三、预告登记破产保护效力的优化路径

（一）明确预告登记效力性质与范围

自2007年《物权法》颁布后，我国将预告登记广泛运用于商品房期房交易与按揭中。由于预告登记阻止房地产开发商“一房二卖”的作用，消费者时常将其与商品房预售合同备案登记、网签备案相混淆。但实质上，商品房预售合同备案登记归属于行政管理制度，仅能对外界产生对合同的公示作用，并不产生相关的债权物权效力。而预告登记制度属于我国不动产登记制度的组成部分，具备不完整的物权效力。我国商品房期房交易及按揭市场庞大，期房交易以及按揭购房交易消费者或是承担房屋无法按期交付的风险，或是承担按揭贷款的压力，其制度本身对商品房消费者尤其是刚需购房户而言，就存在极大的风险。根据我国2023年《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《批复》）^{②[《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效。”]}，针对房地产行业持续下行，中小房企频频暴雷，大型房企破产亦屡见不鲜，商品房消费者权益受损的可能性急剧上升的社会现象，为维持社会，从法律上确认了商品房消费者的“超级优先权”，尽可能保障消费者刚需住房。由此，也在破产程序中确认了满足特定条件下，商品房消费者的优先受偿顺序。预告登记权利人固然不能满足“超级优先权”的条件，但其为保障自身权益所做的行动不可忽视，在破产程序中为保障消费者权益，应当与普通债权的保护措施与力度有所差异。

当预告登记权利人进入破产程序，若在法院正式裁定受理前，预告登记已经具备本登记的条件，如期房建成且商品房消费者已经支付全部房款或办理按揭手续，应当允许预告登记转为本登记，预告登记权利人从而享有取回权或别除权。^{【7】陈耀东.房地产法[M]，复旦大学出版社，2006(129)。}若经预告登记的商品房买卖合同经由借贷关系转化而来，在借款本息经协商转化为购房款的情况下，商品房买卖合同作为双方当事人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，亦可认定预告登记权利人已经支付全部房款，满足本登记条件。据此，预告登记权利人可以根据行使保全债权请求权，排除该不动产再次发生物权变动。

同样根据《批复》，商品房消费者应当积极维护自身权益，及时向管理人要求进行本登记，防止预告登记失效。若进入破产后，预告登记转换为本登记的条件尚未满足，预告登记权利人自然不享有相应的取回权或别除权，否则将不利于权利债权人的利益。预告登记权利人与本登记权利人在破产程序中享有的权益并不相同，其对执行措施的排除、对债权受让顺序的优先以预告登记转化为本登记为前提条件，其权利保障的力度自然不如已经完成本登记的债权人。在追求对全体债权人公平清偿的破产程序中，预告登记权利人在为取得标的物所有权或担保物权时，不能越权凌驾于其他债权人之上，亦不能简单地将其权利等同于商品房消费者的“超级优先权”。

通过是否满足本登记条件的方式对预告登记权利人进行区分，进而采取不同的处理方式，既可以在破产程序中保障预告登记权利人的合法权益，又可以维护其他债权人的公平受偿权利，亦使得预告登记制度在破产保障中得以体现，维护了商品房消费者的优先权，兼顾各方利益。

（二）明确管理人行使选择权的条件

在破产程序中，物权由于对世权，其义务人为不特定的第三人，债权人对物权所指向的财产不具有期待权。经预告登记的标的物虽然仍属于债权，但同时具备了物权的属性，可以对抗不特定的第三人。债权人对预告登记标的物的期待权由此降低。我国现有《企业破产法》对管理人解除权并无限制，为最大程序保障全体债权人的利益，赋予管理人合同解除权是经过实践证明的合理选择。然而，基于预告登记性质的特殊性，管理人应当考量预告登记权利人与普通债权人的差异。商品房买卖合同一旦解除，预告登记当然失效，由权利人办理预告登记所产生的对取得房屋所有权的期待权由此消失。从而，预告登记所指向的房产可以重新进入拍卖、变卖等物权处分程序，无需预告登记权利人许可，预告登记设立的法律效力就此终结。预告登记权利人较自身权利的保护意识，以及对自身债权采取的保护手段均高于普通债权人，其差异就应当在破产程序中得以体现。

有学者指出，限制管理人合同解除权对预告登记权利人保护效果并不突出。其原因在于我国商品房销售实践中时常采取消费者支付首付或者按揭贷款的方式，支付开发商购房款。此时购房款已经通过银行全额支付商品房开发商，商品房消费者对合同的付款义务已经完成，即消费者已经履行完毕商品房买卖合同所规定的义务，此时管理人的合同解除权条件并不满足，预告登记权利人自然不会因为管理人合同解除权而权益遭受损害。在实践中，因管理人行使合同解除权而造成预告登记权利人权益损害的可能性极低，无需专门对此进行规定。在实务中管理人对预告登记权利人行使合同解除权，未必会导致破产财产的增加。经预告登记的房屋买卖合同双方均应当履行合同义务，若房屋已经建成，管理人要求权利人继续履行合同，可以取得相应的购房款项，也减少了财产处置的步骤，节约破产案件办理费用。若房屋进入拍卖变卖程序，所能获得的价款未必高于履行合同所能获得的款项。管理人亦未必主动行使合同解除权。

然而，在破产程序中，应当保障预告登记的破产保护效力应当明确，以保障预告登记权利人在不动产物权人陷入破产时对抗其他债权人而保全请求权的目的的实现。在债务人未提供证据证明债权已消灭的情形下，只有当预告登记权利人不满足本登记的条件，管理人才可行使解除权。

王培培

沈昀