智仁原创 | 外国人在华就业签订的劳动合同期限问题研究

随着中国开放政策的实施和全球化趋势的加强，外国人在中国就业的现象逐渐普遍起来。在此背景下，外国劳动者劳动合同期限成为一个值得关注的焦点。本论文旨在探讨外国员工的劳动合同期限相关问题，主要分析《劳动合同法》的适用，无固定劳动期限制度的适用范围，以及法律可能的改进方向。

外国劳动者、劳动合同法、劳动合同期限、无固定期限劳动合同

一、《劳动合同法》是否适用于在华就业的外国人

在华就业的外国人可分为两类：一是拥有永久居留资格的外籍人员，二是不拥有永久居留资格的外籍人员。

根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第一条[ 《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第一条：“除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。”]与第四条[ 《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第四条：“在中国就业，免办《外国人就业证》。”]之规定，除了法律明确排除的特定权利义务和政治权利外，拥有永久居留资格的外籍人员与我国公民在权利义务的享有与承担方面完全平等，由此可以看出我国永久居留制度坚持普惠性原则。因此拥有永久居留资格的外籍人员在中国就业时应当受中国劳动法约束，适用《劳动合同法》。

根据《外国人在中国就业管理规定》第二条之规定[ 《外国人在中国就业管理规定》第二条：“本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为”]，对于不拥有永久居留资格的外籍人员，其在华就业的行为应由《外国人在中国就业管理规定》进行规制。然而《外国人在中国就业管理规定》第二十五条[ 《外国人在中国就业管理规定》第二十五条：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”]仅规定了由此产生的我国企业与没有取得定居权的外国人的劳动争议纠纷应适用《劳动法》与《劳动争议调解仲裁法》，却并未明确《劳动合同法》是否同样适用。基于此，司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为在除《外国人在中国就业管理规定》第二十二条[ 《外国人在中国就业管理规定》第二十二条：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”]规定的四项基本权利需严格执行国家有关规定外，其它权利、义务可以由外国劳动者与用人单位自行协商、自由约定，排除《劳动合同法》的适用。因为正如《劳动合同法》第一条[ 《劳动合同法》第一条：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”]所说的那样，《劳动合同法》对劳动合同相关问题进行事无巨细地详细规定，是为了“保护劳动者的合法权益”，是为了维护在劳动关系中相对弱势的劳动者的权利。基于《外国人在中国就业管理规定》第六条之规定[ 《外国人在中国就业管理规定》第六条：“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。”]，以及外国人办理就业证时所需经过的重重审批，来华就业的外国人大多属于“高精尖”人才，普遍具有较高的学历及专业技术能力，在劳动关系中不属于弱势一方，甚至可能是更强势的一方，拥有与用人单位平等谈判的能力和权利。因此允许其与用人单位在除法律规定必须遵守的事项外突破法律规定自由约定，反而可以更好地使双方达成一致。早年间，司法实践中便秉持此观点，充分贯彻意思自治原则。以上海市为例，上海市劳动局于1998年发布的、至今仍现行有效的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》（下称“若干意见”），其中的第十六条之规定[ 《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第十六条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”]允许企业与外国劳动者就各项权利义务通过劳动合同自由约定，包括但不限于聘用期限、工作时间、劳动报酬等事项。2006年上海市高法在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中明确在国内就业的外国人在《外国人在中国就业管理规定》规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面，要求适用中国劳动标准的，劳动争议处理机构可予支持；除上述方面之外的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按双方约定予以处理，双方事先无约定，在纠纷产生提交至劳动争议处理机构后，要求适用有关劳动标准和劳动待遇解决纠纷的，不予支持。

第二种观点认为《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定的四项基本权利外的事项虽可以由外国劳动者与用人单位协商约定，但不得违反我国法律强制性规定。理由是即使大部分外国劳动者属于具有一定谈判能力、谈判地位的人才，也不可否认存在着一般外来务工者，他们在面对用人单位时并不会比普通中国劳动者更强势，甚至可能因为语言不通、种族歧视等种种原因，比一般劳动者处于更弱势地位。我们不能为保障上层外国劳动者的意思自治，而忽视底层外国劳动者的权益。2010年上海市第二中级人民法院发布《2010年度劳动争议审判白皮书》，其中对此观点进行法理层面的阐释。《2010年度劳动争议审判白皮书》中列举了五个方面的劳动标准，同意按照《外国人在中国就业管理规定》的规定这些劳动标准可以由用人单位与外籍劳动者自行达成约定。但同时提出，根据法律适用原则，《劳动合同法》作为普通法在位阶上优先于作为部门规章的《外国人在中国就业管理规定》，在时间上当时生效在后的《劳动合同法》也理应更优先，因此按照《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定[ 《劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效:（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”]，用人单位与外国劳动者自行商定的条款如果存在违反法律法规强制性规定的情况，依然会被认定为无效条款。《2010年度劳动争议审判白皮书》中虽然仅列举了“最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险”五项可自由约定的劳动标准，但其后对此的法理解释可以类推至劳动者与用人单位之间其他事项的约定。

笔者认为，《劳动合同法》也应适用于不拥有永久居留资格的在中国就业的外籍人员。《劳动合同法》第二条规定[ 《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”]只要是中国境内的企业或组织与劳动者发生劳动关系均适用《劳动合同法》，并未对劳动者的国籍做出限制，换言之，依法取得就业许可证的、为中国企业提供劳动的外国人与年满18周岁、为企业提供劳动的中国人一样，都属于《劳动合同法》所称的“劳动者”。同时，《外国人在中国就业管理规定》中也不存在条款明确禁止外国劳动者适用《劳动合同法》。从涉外法律关系角度看，外国人在中国就业与用人单位建立的劳动关系当属涉外民事关系，既如此也应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，根据《法律适用法》第四十三条规定[ 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。”]，其双方签署的劳动合同应适用劳动者工作地法律即中国《劳动合同法》。

二、没有取得定居权的外国人是否适用无固定期限劳动合同制度

如前文所述，来华就业的外国人应当适用《劳动合同法》，那么就有新的问题出现了，来华就业的外国人是否适用无固定期限劳动合同制度呢？我国《劳动合同法》中规定了四种可能影响到外国人的签订无固定期限劳动合同的情形：一是双方协商一致；二是劳动者在用人单位连续工作满十年；三是已连续二次签订固定期限劳动合同，下一次续签可签无固定期限劳动合同；四是工作满一年用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的，即视为双方已订立无固定期限劳动合同。

首先我们可以肯定的是，持有外国人永久居留身份证、拥有定居权的外国人原则上享有和承担与中国公民同等的权利义务，当然也享有《劳动合同法》中规定的无固定期限劳动合同的签订权，用人单位可以和他签订无固定期限的劳动合同。当拥有定居权的外国人满足上述的四个情形之一时，即可与用人单位订立无固定期限劳动合同。

对于没有取得定居权的外国人，《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定[ 《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。”]其签署的劳动合同的最长期限为五年。而该条规定与《劳动合同法》中允许用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定产生了矛盾。从以下三个方面来看，笔者认为，没有取得定居权的外国人不适用无固定期限劳动合同制度。

从法理层面来看，《外国人在中国就业管理规定》系经国务院批准并由相关部委发布的部门规章，其性质属于行政法规，其中外国人在我国的劳动合同期限最长不超过5年属于强制性规定。我国《劳动法》以及《劳动合同法》均规定劳动合同无效的要件包括“违反法律、行政法规的强制性规定”，故用人单位与外国劳动者订立劳动合同必须遵守合法原则，遵守《外国人在中国就业管理规定》中的强制性规定。

从立法目的角度考虑，我国《劳动合同法》确立无固定期限劳动合同制度，是为保障劳动者就业的稳定性，维护劳动者的合法权益，避免出现劳动者在同一用人单位工作多年后，用人单位出于年龄、薪资等多方面原因不与劳动者续约的情况。然而从《外国人在中国就业管理规定》第六条不难看出，我国吸纳外国劳动者的主要目的是为寻找国内暂缺的高素质劳动者，填补国内的人才空缺，国内缺少的高质量人才类型会随时间、产业结构转变而有所变化，因此需要通过审核制度对能够留在中国继续就业的外国劳动者进行筛选。如果不对未取得定居权的外国劳动者与其用人单位签订无固定期限劳动合同的行为进行限制，就会导致外国人在我国的劳动关系逐渐趋于稳定，进而无法保证我国可以根据现实变化及时调整所需的外国劳动者。无固定期限劳动合同确保的劳动关系稳定性与我国需要的外国劳动者的流动性相矛盾，因此从立法目的角度来看，无固定期限劳动合同并不适用于没有取得定居权的外国劳动者。

从实际操作层面而言，外国劳动者的就业许可证期限通常很短，例如，上海市的《若干意见》第十七条规定[ 《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第十七条规定：“就业证期限按照用人单位与被聘雇外国人订立的劳动合同期限或工作任务期限确定，但一次签发有效期不超过一年，并且不超过用人单位营业执照及外国人护照或代替护照的其他国际旅行证件有效期。”]《外国人就业证》一次签发有效期最长为一年；浙江省《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》明确外国人来华工作许可可以批准的最长期限为5年。外国劳动者的就业许可证、居留证到期后如果无法得到相关部门延期批准，那即使签到了无固定期限劳动合同也难以继续履行，不过是一纸空文。此外，外国劳动者的就业许可需要在用人单位的帮助下才能完成申请，如若用人单位真的想解除与外国劳动者的劳动合同，只要不协助其办理就业许可的手续，就能使其成为非法就业，失去在我国就业的资格。即使双方签订的是无固定期限劳动合同，也无法真正保障到外国劳动者的合法权益。

三、完善相关法律

前文所述问题出现的主要原因是立法的滞后与不统一。现行有效的规制外国人就业的主要法规系《外国人在中国就业管理规定》，该规定发布于1996年，至今虽经历2010年与2017年两次修订，但两次修改都没有对其中规制外国人就业的实质性内容做出较大变动，换言之，现行有效的《外国人在中国就业管理规定》的主体内容依然是27年前制定的。将近三十年过去，中国高速发展，国内就业环境也发生了天翻地覆的变化，当时的立法背景与现在的社会情况严重不符。

另一方面，我国规制外国人就业的法条散见于多部法律法规之中且普遍位阶较低。普通法《中华人民共和国出境入境管理法》的“外国人停留居留”章节中规定了外国人在中国境内合法合规工作所需办理的证件及外国人非法就业的三种情形；部门规章《外国人在中国就业管理规定》更详细地围绕外国人就业许可制度进行细化规定，除此两部法律法规之外，其余规制外国人就业的规定都属于国务院部门或地方政府部门发布的规范性文件。相关法律规定位阶低导致的问题就是不同的规定之间相互冲突，适用法律混乱，难以统一管理。

因此，目前而言，最重要的是尽快出台一部完整规制外国人在中国境内就业行为的法律。整合此前分散于不同法律法规中的相关规定，基于外国人现在在我国的就业情况、工作环境等进行更符合当前时代的调整，使得外国人在中国就业有法可依，也便于相关部门进行管理。