智仁原创 | 关于以物抵债形式的建设工程价款优先权在执行程序中能否排除抵押权人执行的问题研究

房地产项目开发周期长，开发商的开发资本不足，常常需要施工方先自行垫资施工，而一旦开发商的资金回流出现问题，就必然会导致开发商拖欠施工方的工程价款无法支付。而工程款除了要偿付采购成本外，还关系着勤勤恳恳、辛辛苦苦工作的建筑工人的血汗钱。为了保障这些劳动人民的基本生存权益，我国1999年颁布的《合同法》第二百八十六条及2002年6月20日公布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《批复》”）赋予了承包人就其建设工程价款债权优先于抵押权和普通债权的效力。而近年来由于新冠疫情叠加房地产市场遇冷下行，开发商往往确实是没有钱支付工程款，因此将工程折价用以物抵债协议的方式来偿付工程款的情形变得愈发多见起来。此时，在实现权利的过程中，承包人的工程价款优先权和贷款银行的抵押权就会发生权利冲突，而针对这一问题，我国目前尚未制定出解决这一权利冲突的具体规范，也就引发了司法实践中出现了不同的裁判观点。本文旨在通过明晰各权利的基础性质的基础上，对这一冲突问题浅谈一下自己的观点，最后提出一些不成熟的小建议以期在解决冲突的规则制定出台前，能够有效缓解这一冲突引发的后续问题。

建设工程价款优先权、抵押权、以物抵债

一、概念厘清

（一）建设工程价款优先权

1999年《合同法》首次规定了建设工程价款优先受偿权，此后关于这一权利的法律性质的争论喋喋不休，概况起来说主要有以下几种代表性观点：

1、法定抵押权说

梁慧星教授参与了《合同法》的立法工作，其认为《合同法》第二百八十六条立法的出发点即为保留承包人的法定抵押权。此外，从域外立法看，德日及我国台湾地区民法均将建设工程价款优先受偿权归为抵押权。德国民法典第六百四十八条第1款规定了建设工程的承揽人因自己的报酬债权而享有在定作人的建筑土地上给予保全抵押的请求权，此项抵押权随登入土地登记薄始告成立。而日本民法典第三百零三条和第三百二十七条规定了不动产工程的先取特权，具有优先于其他债权人受偿的权利。我国台湾地区民法第513条也规定了承揽人的法定抵押权，规定承揽人的抵押权须经登记，始生效力。

但是关于建设工程价款优先权属于法定抵押权的说法与我国现有法律制度存在一些难以调和的冲突，一方面，如果建设工程价款优先权属于抵押权，那么要如何理解《批复》中第一条规定的“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，都是抵押权还有谁比谁“高贵”一些吗？另外一方面，抵押权适用诉讼时效制度，而建设工程价款优先权的行使期间是除斥期间。综上，笔者认为，建设工程价款优先受偿权与现行制度中关于不动产抵押的制度有诸多不吻合之处，不应直接定性为法定抵押权。

2、留置权说

该观点认为建设工程施工合同属于特殊的承揽合同；承揽人在定作人不支付报酬时可以对承揽物行使留置权。但是，这一说法的致命问题是其一在建工程/竣工工程均属于不动产，不符合留置权的权利客体必须是东持的要求，其二是留置权以现实占有留置物为前提。因此，建设工程价款优先受偿权的性质不符合动产留置权的主要法律特征，不宜定性为留置权。

3、优先权说

这种观点认为，优先权就是优先权，这一说法在域外立案中已有先例，像法国、意大利等国家的民法就将该权利确认为优先权，笔者也认可此一观点，毕竟建设工程价款优先权与抵押权又或是留置权在制度设计上都有着明显不可忽视的显著区别。

（二）以物抵债

受市场下行行情影响，通过以物抵债方式来缓解债务危机的情形愈发多见，囿于以物抵债协议并非有名合同，关于以物抵债协议的性质、效力、以及由此引发的争议该如何解决的争论也就越来越多。关于以物抵债协议的性质，从签署协议时原债务是否已经到期、原债务是否已经消灭、标的物是否已经转移、标的物与原债务是否有关这四个维度进行分类定性，可以是代物清偿、新债清偿、让与担保、债务更新、折价清偿、新债担保。关于以物抵债协议的效力问题，早些年较有争议，不过在2019年最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中给出了关于以物抵债协议的裁判指导意见，其中对于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，在不存在其他法律规定的无效情形下，依法应当认定有效。

二、问题研究

（一）以物抵债权利人能否在执行程序中排除执行

解决了协议的效力问题，那么随之而来的就是依据有效的协议如何实现权利的问题。实务中，关于以物抵债协议可否排除执行的讨论一直未曾停止，争议的焦点集中在以物抵债权利人能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28、29条之规定来排除执行。

对此持肯定说的观点认为，以物抵债协议具备房屋买卖合同的基本要件—签订有书面合同、客观已实际占有不动产、相当于已经支付了房屋对价且通常情况下是并非因自身原因而无法办理过户。以上情形满足《执行异议和复议规定》第28、29条的规定，所以以物抵债权利人即应对标的不动产享有物权期待性，可以据此排除其他债权人对标的不动产的执行。以最高人民法院（2019）最高法民申2223号案件为例，在该案中最高人民法院首先认定案涉《商品房买卖合同》是在原先的《借款合同》还款期限届满后签订的，双方之间基于借款所形成的债权债务关系，已被以房抵债协议中的权利义务关系所取代。然后比照着《执行异议和复议规定》第28条规定的四个条件，结合案件具体情况进行了逐一分析，最终得出了以物抵债权利人可以依据该28条之规定排除执行的结论。

对此持否定说的观点认为，以房抵债的权利人并非真正意义上的房屋买卖合同的购房者，以房抵债只是一种变通履行债务的方式并非通常的商品房买卖，不应享有物权期待利益，不应只是变通了债务履行方式就由此使自己的债权形成了优于其他债权的利益。以最高人民法院（2019）最高法民终286号案件为例，该案同样是比照着《执行异议和复议规定》第28条规定的四个条件，结合案件具体情况进行了逐一分析，但也在分析前强调该第28条之规定是基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，在执行程序中能否适用应当从严把握该条适用的前提条件，不宜随便做扩大解释，由此得出结论认为双方的真实意思表示为以房抵债，即签订该合同的目的并非为购买案涉不动产，而是为了实现债务的清偿。基于债的平等性，该债权并不较所涉执行债权更具有优先实现的价值利益。笔者也更加认可持否定说的观点，一方面，《执行异议和复议规定》第28、29条规则制订的初衷是为了保护普通购房销售者的合法权益，并非债权人的合法权益；另外一方面，如果允许普通债权人通过此变通之法而取得优先于其他债权人之利益，势必会导致规则的滥用，损害更多普通债权人之利益。

（二）以物抵债形式的建设工程价款优先权能否在执行程序中排除执行

前面提到，笔者认为以物抵债的权利人不应通过《执行异议和复议规定》获得优先于其他债权人的利益，那么在以物抵债的权利人其本身享有的债权即具有优先性的情况下，又当如何呢？

在（2020）最高法民再352号成都紫杰投资管理有限公司诉四川省建筑机械化工程有限公司执行异议之诉一案，一审法院以“建机工程公司因自身原因迟迟未办理权属登记造成权利的不完整”、二审法院以“建设工程价款优先受偿权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于‘足以排除强制执行’的民事权益”为由均认定以物抵债形式的建设工程价款优先权不能在执行程序中排除普通债权人的执行。而在该案的再审程序中，最高院认为“建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿的方式来实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，这种方式是符合《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式的。双方当事人签订《商品房买卖合同》的本意并非购买案涉房屋，所以不适用《执行异议和复议规定》第28条之规定，但因建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，所以案涉房屋作为其具有优先性的工程款债权的物化载体应当优先于紫杰投资公司的普通债权得到清偿，故建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行”，最终改判确认了享有工程款优先权的承包人，在工程款优先权行使期限内以房抵债的，有权排除其他普通金钱债权人对该房产的执行。

从该案可以看出，法院对以为抵偿工程款而达成的以物抵债协议不能适用执行异议和复议规定第二十八条之规定的意见是统一的，但是在建设工程价款优先权是否是“足以排除强制执行”的民事权益问题上有着不同意见。笔者认为，即便是以物抵债的原债权具有优先受偿性，其也只能在执行中主张优先受偿，不能在执行异议之诉中排除执行。在以房抵工程款中，建设工程价款的优先受偿权的功能不应在于排除执行而应是在分配中获取优先受偿权。一方面，如果允许通过以物抵债的方式将原先债权的优先性物化至以物抵债的标的物，那么实际上相当于创设了具有排他性的新型物权，违反了物权法定原则；另外一方面，在建设工程领域中，通常用于抵债的标的物难以分割，而优先权人的优先性也未必覆盖整个标的物，如果允许单纯以是否具有优先权来在执行程序中决定是否可以排除执行，极有可能损害到其他权利人的合法利益且很容易导致抵债双方恶意串通损害其他债权人利益。从最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》的征求意见稿来看，也是倾向于认为建设工程价款优先权的效力在于变价款的优先分配，不属于能够直接排除执行的实体权利，故优先权人原则上不能提起执行异议之诉。

三、解决建议

从上述处理思路来看，虽然没有否认承包人与发包人就拖欠的工程款以建筑工程作价折抵而达成的以物抵债协议的效力，但是即便该协议有效，也很难真正按照双方达成的合意去达到“发包人将工程直接交付给承包人以达到抵消工程债务”的效果，因为优先权只是对于变价款的优先而并非建筑工程的优先，此时承包人的优先权就显得十分“无所适从”--明明说好了房子给我的，最终却只能眼睁睁看着它被拍卖。为了更好的解决这一权利冲突，笔者认为可以参照不动产预告登记制度探索建立建设工程价款优先受偿权登记制度。这一做法在国际上已有先例，如德国、法国及我国的台湾地区均通过法律规定了承包人的建设工程价款优先受偿权的成立需以登记为必要条件。登记制度的建立，对于其他债权人而言，一方面有利于避免发包人与承包人恶意串通，虚构工程款债权来行使所谓的建设工程价款优先受偿权，另外一方面也能更好的提示其他债权人债务人存在需要优先偿还的债务由此来更准确的评估自己债权实现的可能性；对于承包人而言，极大程度上减少了对于承包人是否享有优先权的质疑，更好的保障了承包人的合法权益。