智仁原创 | “人肉搜索”侵权的认定与防范

自2007年12月29日北京女白领姜岩跳楼引起的人肉搜索第一案以来，人肉搜索逐步进入了人们的视野，其本身所附带的双面影响往往使其在法律的边缘疯狂试探。一方面其集思广益、效率之高往往能在一些案件上提供颇大的助益，也是舆论监督的一种体现。另一方面，随着网络信息技术的发展，信息传播速度加快，日益浮躁的社会风气，人们缺乏对自身言语表达的约束，使事件最后演变成网络暴力。随着近年来短视频行业的兴起，用户评论区成为网络暴力的主战场和重灾区。根据21世纪经济报道，2022年2月17日报道数据显示，抖音每天产生8亿条评论，其中，被投诉、举报并最终处理的不当评论中，“谩骂，人身攻击”占比32.79%[ 21世纪经济报道，白杨，“网暴”超三成是“谩骂及人身攻击” 抖音上线“评论发文警示”等功能。]。2022年5月13日报道数据显示2022年4月，微博、抖音、百度、腾讯、知乎、哔哩哔哩、小红书、快手、豆瓣、网易、新浪、搜狐等主要商业网站平台重点受理泄露他人隐私、侮辱谩骂、造谣诽谤等网络侵权举报达43.96万件[ 21世纪经济报道，王俊，国家网信办公布网暴治理情况 4月微博、抖音等受理侮辱诽谤等举报超40万件。]。人肉搜索为网络暴力提供的助益是对网络环境的一个重大挑战，应当引起重视。

人肉搜索，又指人肉搜索引擎，笔者更愿意将其描述为人为通过搜索引擎检索、筛选、整合获取对应信息的过程。人肉搜索是一种高效准确获取所需信息的方式，因其无需通过传统搜索方式获得信息后仍需进行筛选确定有效线索而产生便利性，根据笔者考证，人肉搜索一词最早来源于“猫扑”论坛，以人与人之间互帮互助为基础，最早的相关案例为2001年发生的陈自瑶事件[ 葛志群，探析人肉搜索引擎背后的法律问题。]。

信息，指音讯、消息、通讯系统传输和处理的对象，泛指人类社会传播的一切内容[ 百度“信息”,https://baike.baidu.com/item/信息/111163。]。

人肉搜索的展开离不开信息，信息根据其公开性可以分为公开信息与非公开信息，非公开信息一般包括个人隐私、商业秘密等，当人肉搜索的触手延伸到非公开信息时就容易构成侵权。

罗翔老师在其《法治的细节》中抛出了一个问题，即“在道德上可耻的人有没有名誉权、隐私权和信息安全？”[ 罗翔，法治的细节。]笔者认为有，公安机关依据职权调取的信息是基于案件需要，是为了惩罚犯罪、维护社会的公平正义所必须的行为，这点无可厚非。可是针对一般的大众，即使是道德上可耻的人，也依然享有名誉权、隐私权和信息安全，弗洛伊德认为窥探他人隐私是人的天性，源于童年时对自己身世的追问和好奇。因此当网络事件发生结合已有信息，往往会激发人们挖掘的兴趣，当搜索完毕即宣告问题产生，网络用户们看到被曝光出来的信息，加之以情绪渲染，往往群起而攻之，丝毫不顾及他人作为人的最基本尊严，因此近年来网络上也兴起了“网络判官”一词。但细想，倘若人人如此，事事如此，我们会变得人人自危，生怕自己说错话，做错事，那样我们的生活将会变得无所适从。《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。所以，只要是我国的公民，均应享有名誉权、隐私权和信息安全，每个人都应当有未经法定程序，个人的名誉权、隐私权、信息安全不受侵犯的权利，即使他是个道德低下的人也不能例外。

人肉搜索侵权本质上仍是侵权，其认定仍需符合侵权四要件，即侵权行为、损害结果、主观过错、因果关系，本文不再做过多的论述。

纵然本文第三点提出每个人都享有名誉权、隐私权和信息安全，但并非所有触碰到上述信息的行为都属于侵权，否则就存在矫枉过正之嫌，笔者认为可以从以下几种情况进行讨论。

（一）公开的信息不属于隐私，基于此的单纯搜索行为不构成侵权

何为公开？现在的社交网络普遍存在功能叫做对谁可见，若其未对发布的内容做任何可见人群上的限制即应认定为处于公开状态。隐私是指自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息[ 参见《中华人民共和国民法典》第一千零三十二条第二款。]。公开的信息处于任何人都可能也可以通过一定途径获取到的状态，不符合私密性，不应当属于隐私。因此行为人对此类信息的单纯搜索行为不应当被认定为侵权，单纯搜索行为是指，出于好奇或其他非恶意的目的对公开的信息进行搜索。例如我们对刚结交的朋友，加上联系方式后自然点开朋友圈进行查看，或者悄悄去微博上搜索是否有和此微信账号相同的微博账号并进行查看，针对此类行为，网友们称其为视奸，笔者认为若只是满足自己的好奇心且未进行其他任何行为的不应当被认定为侵权。

（二）仅供自己推理使用，且推理出结论后并未对外公布或进行其他行为的不构成侵权

这种情况出现在信息类型为照片时更为常见，网上有一些博主会发布一种挑战叫做“随手拍一张照片，通过照片信息推测其拍摄位置”，生活中确实存在很多热爱推理的人，或者有些人只是一时兴起，他们在对发布的照片感兴趣时会针对照片进行推理，推理所导向的结果往往是一些未公开的信息，最常见的就是住所信息、外出时的酒店位置信息。但只要获取的照片符合公开的要求，且其仅供自己推理使用，对推理出的结果不会对外公布，或以推理出的信息进行其他行为的不会侵犯他人的生活安宁权，因为虽其在权利外观上确实侵犯了他人的隐私权，但实质上并未对权利人的法益造成损害，因此不应当被认定为侵权。

（三）转发公开的信息不应当被认定为侵权

笔者只要符合公开条件的信息应当推定为允许转发，信息权人标注不得转发的除外。当然这里还需要区分一种情况是非善意转发行为，即转发相关信息为非全文转发且未标注原出处的可能涉及知识产权侵权，转发信息至另一网址或群聊目的是引人来批评谩骂的，因其可能导致信息所有权人社会评价降低导致侵权。其中需要特别讨论的信息出处为朋友圈，关于朋友圈是否为公开场合，一方认为朋友圈属于私密空间，发布在朋友圈的内容不应当被认为是公开，该观点认为朋友圈是具有私密性，其和公众号具有本质的区别，发布在其中的内容非好友一般很难取得，所以可以认为其只允许在好友圈内公布，不应当被认定为公开。另一方认为朋友圈属于公开场合，发布在朋友圈的内容应当被认定为是公开，该观点认为朋友圈设立之初确实具有私密性，但随着发展，朋友圈现在开始具备营销功能，熟人在好友中的占比不断减少、其用途不断扩大使其原有的私人社交属性减弱，工具化属性加强，因此现在的朋友圈不宜被认定为私密空间。笔者赞成第二种观点，2015年12月18日，中国纪委监察报上头版刊登文章《党员能在微信朋友圈妄议中央大政方针吗？》[ 参见中国纪委监察报第5927期，《党员能在微信朋友圈妄议中央大政方针吗？》。]，其中就体现了朋友圈的公共属性。最高人民法院公布的第143号指导案例中有关微信群的公共属性裁判要点如下：“不特定关系人组成的微信群具有公共空间属性，公民在此类微信群中发布侮辱、诽谤、污蔑或者贬损他人的言论构成名誉权侵权，应当依法承担法律责任。”[ 参见最高人民法院指导案例143号，北京兰世达光电科技有限公司、黄晓兰诉赵敏名誉权纠纷案。]由此可得，相对封闭的环境并不能论证其私密性，因此，朋友圈作为一个大型的由不特定人组成的“微信群”，其理应承载公共属性。

（四）在合理范围内对社会公众人物，国家工作人员的人肉搜索不应当被认定为侵权

合理范围笔者认为应当以不侵犯他人生活安宁权为底线，舆论监督作为社会监督的一种重要方式，对于社会公众人物，国家工作人员的监督有不可磨灭的作用[ 赵远思，“人肉搜索”侵权法律问题研究。]，但是在发布一些信息时应当避免出现住址信息、私人联系方式、行程信息等可能在公布后影响到当事人生活安宁的信息。其次，公布的信息应当以事实为依据，合理的推测不应当被认定为侵权，但是应当避免出现歪曲事实或者强行捏造事实的行为。

上述四点为笔者认为不应当被认定为侵权的情形，核心观点在于该搜索行为是否会侵犯他人的生活安宁权。除去上述四点，其他任何越过此底线的人肉搜索都应当被认为侵权，情节严重者应当纳入刑法评价范围。例如将所得的未公开的信息进行传播，将推理所得信息进行公布、利用推理所得信息进行敲诈勒索甚至上门进行伤害等。

人肉搜索涉及的侵权类型为网络侵权，根据《民法典》第一千一百九十四条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。我国于2021年11月1日起正式施行《个人信息保护法》，根据其中第七十三条的规定：“个人信息处理者，是指在个人信息处理活动中自主决定处理目的、处理方式的组织、个人。”王利明教授认为《个人信息保护法》与《民法典》是特别法与一般法的关系[ 参见王利明，论《个人信息保护法》与《民法典》的适用关系，载《湖湘法学评论》2021年第1期。]。因此笔者认为，《个人信息保护法》中所提的个人信息处理者可以被概括解释为网络服务提供者。因此本文以下仅用网络服务提供者进行叙述。

网络用户除了独立的个人用户之外，还有被组织起来的用户叫做水军，水军又称网络水军、网络枪手，是指在网络中针对特定内容发布特定信息、被雇佣的网络写手[ 百度“水军”，https://baike.baidu.com/item/网络水军/5519438?fr=ge_ala。]。单独用篇幅来论述水军的原因在于，水军对于现在的网络舆论走向有着十分重要的因素，也是人肉搜索侵权最后被推向高潮的主要助力。通俗来讲，水军就是拿钱办事，通过人海战术迅速抢占舆论制高点从而影响舆论风向。当水军与人肉搜索相结合，带来的结果就是水军拿着从雇主处得来的当事人的信息，并前往其个人社交平台进行轰炸，严重者进行侮辱、诽谤等行为，严重侵犯当事人的名誉权[ 张巍，涉网络犯罪相关行为刑规制研究。]。

当然并非所有参与相应事件的网络用户都必须承担侵权责任，大多数网民参与的初衷始于自身最朴素的正义感，这种正义感不应被指责，且若所有的行为人都承担相应责任[ 张晓莉，网络群体性事件中的网民心理及行为研究。]，则会使诉讼变得困难。但是若其行为过当严重损害他人合法权益的则应当承担相应的侵权责任，而针对人肉搜索的号召人，参与人肉搜索和后续侵犯他人合法权益的积极分子，首要分子应当承担侵权责任。

营销号也是舆论导向的有力推手，其发布的内容具有高度诱导性，往往能在短时间内煽动人们情绪，缺乏独立思考能力的人们往往就会被带偏，使其做出“正确”的判断。因此笔者认为营销号的实际运营者也应当被认定为侵权的主体。

网络服务提供者在提供网络服务过程中存在过错的，也需要承担侵权责任，根据《民法典》第一千一百九十五条第一款和第二款的规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”由杨立新教授主编的《中华人民共和国民法典释义与案例评注》侵权责任编（以下简称“民法典案例评注”）中阐明，网络服务提供者的主要义务为将权利人的通知转送相关网络用户，以及根据相关证据和服务类型对侵权信息采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施[ 参见杨立新，《中华人民共和国民法典释义与案例评注》侵权责任编。]。若网络服务提供者履行上述义务，则将进入“避风港”，无需承担侵权责任，此原则被称为“避风港原则”，反之，若没有履行相应义务则会构成侵权。

人肉搜索工具的制造者也无需承担侵权责任，尽管有相应的工具诞生确实给人肉搜索带来了便利，但由于人肉搜索自身带有的利弊两面性，我们无法去定义工具制造者最初的动机，因此我们更应把视野聚焦在工具使用者身上，换言之，工具没有好坏之分。因此，以其客观上对人肉搜索起到帮助作用认定其需要承担侵权责任是不合理的。当然，有证据证明其发明当下的搜索工具是为了推动此次人肉事件的发展的除外，因为其主观上可以被认定为是恶意的。

人肉搜索事件中侵犯的主要权利为隐私权、名誉权、肖像权、个人信息安全。

根据《民法典》第一千一百六十七条??侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。针对上述侵权行为，行为人需要承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等侵权责任，人肉搜索本身一般不涉及名誉权侵权，但其后续衍生出的网络暴力行为往往会对权利人的名誉权造成损害。人肉搜索和网络暴力在外观上是两回事，但是其内在存在紧密联系，人肉搜索的导向往往就是网络暴力，并且为网友网暴提供了便利，网络暴力往往伴随着人肉搜索，而网暴过程中伴随的社会评价的降低就是对名誉权的损害。目前网络暴力在法律上并没有非常明确的定义，笔者认为网络暴力可以以字面来理解，即在网络上对他人实施暴力，其本质上仍然为暴力行为，一般的表现形式为侮辱、诽谤，不同于现实中的侮辱、诽谤，网络暴力以网络为载体，其传播速度之快，影响范围之广会造成更严重的后果，用通俗的话讲即为，本来身边人或者小区域范围内人知道的事情变成了“全国人民”知道并且讨论的事件。因此若人肉搜索演变为网络暴力后对权利人的名誉权造成损害，此种情况下笔者认为可以在形式上将人肉搜索与网络暴力画等号，人肉搜索行为也应当承担名誉权侵权的责任。

根据《民法典》第一千一百八十三条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。精神损害制度的立法沿革本文不做赘述。本文主要论述精神损害赔偿的性质及必要性。

（一）精神损害赔偿是一种财产赔偿责任

早期，精神损害赔偿在我国是不被认可的，认为是在贩卖人格权利。随着社会的发展和法治的进步，精神损害赔偿制度越来越被人们接受，也有越来越多的人主张该项权利。我们必须认识到的一点是精神损害的赔偿很难进行等价赔偿，例如我们一个具有传承意义的物件在被不可逆转地毁损灭失之后，我们无法将其恢复原样或者即使再找一个一样的也无法使其具有和原来一样的意义。当我们名誉权受损后给我们的精神、情绪上带来的损害往往不是后续停止侵害、赔礼道歉就可以填补的，经历过网暴的人可能多少年后的午夜梦回仍然会感到心有余悸。但我们不能因为很难弥补便忽视这方面的影响，所以便以财产赔偿的方式进行补偿。杨立新教授在民法典案例评注中认为确认精神损害赔偿的法律性质为财产赔偿责任的依据有以下三点：

1、精神损害赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段；

2、精神损害赔偿的基本功能仍然是填补损害；

3、我国民事立法明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失[ 参见杨立新，《中华人民共和国民法典释义与案例评注》侵权责任编。]。

（二）精神损害赔偿的必要性主要体现在其抚慰性和惩罚性

杨立新教授在论述精神损害赔偿的基本功能时提出，精神损害赔偿具有补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等[ 参见杨立新，《中华人民共和国民法典释义与案例评注》侵权责任编。]。金钱无法与人格权利划等号，也无法从根本上修复损害，但是有必要通过合理的方式进行抚慰性质的补偿，在一定程度上平衡受到的损害。同时也通过要求侵权人支付一笔赔偿金作为惩罚，否则侵权的后果仅停留在动动嘴就可以没事，无法起到警示作用。

在讨论如何防范人肉搜索之前，必不可少需要对大众的心理进行简要的梳理，以便于在做具体讨论时不至于偏离实际。

（一）法不责众心理

古斯塔夫?勒庞在其所著《乌合之众》中提到：“群体是个无名氏，因此也不必承担责任；这样一来，总是约束着个人的责任感便彻底消失了。”[ 古斯塔夫?勒庞，《乌合之众》。]群体是个人最好的庇护所，人们总是以为委身于群体便可以高枕无忧，因此，当网络上出现群体性事件的时候，狂热但又缺乏理智的人便会迅速集结，大胆释放其在现实以及在个体状态下不会展露出来的本性。

（二）最朴素的正义感

人肉搜索事件以及网络暴力的参与者其中不乏正义之士，有相当一部分人是本着最朴素的正义观对事件的是非对错进行评价，也就是我们常说的路见不平一声吼。但也正是由于其朴素的观念，或者说其单纯性，往往容易被有心之人利用，他们只截取部分内容以偏概全引导舆论，最终使得正义变成非正义。

（三）无聊状态下的猎奇心理

因为经济社会发展的不平衡，有不少人会选择背井离乡谋求自身发展，身处陌生环境时，大多数情况下人们除了完成自己份内的工作之后便会陷入一个无聊的状态，内心的情绪无法通过家人朋友等途径正常发泄。此时网络上的事件会特别容易引起人的共鸣，最简单的例子就是我们总是会容易在晚上感到情绪低落，看到一些内容后会更容易伤春悲秋、感慨人生。同时随着信息网络的快速发展，我们每天可以获得的信息量是巨大的，人们的猎奇心理会促使人们在看到一些标题后忍不住继续深挖，稍不留神便挖到了侵权的边界。

人肉搜索防范的核心在于平衡公民的知情权与隐私权，基于此我们必须以更开阔、更公允的视野审视网络。倡导、教育等帮助网民提高自律性的常用方式本文便不再论述。

（一）推动网络实名制建设

网络是否应该实名也一直是一个争论的话题，之前抖音推出评论会显示IP地址的功能也是掀起一阵讨论。关于网络是否应该实名，赞成实名者认为，现在的网络环境堪忧，有不少人在虚拟的世界里高举言论自由的大旗，无所谓言论是否正确，无所谓是否中伤他人，更有甚者无所谓言论的真假，是否为捏造。反对实名者认为，网络本身就是一个独立的虚拟世界，实名制会违背互联网的初衷，且若所有的言论都实名，将无法发挥互联网的作用。

笔者认为推动互联网实名制是必要的，理由如下：

1、互联网发展至今，最重要的功能应当是作为一个平台，让我们可以更快地了解、掌握更多信息，而非让大家都戴上面具肆无忌惮地释放本性。

2、不要低估在虚拟的世界里对现实世界中人们的伤害。虽然互联网是虚拟的，但是使用互联网的人是真的，互联网更多的是一种工具，在网络中对他人的伤害是实打实作用于真实的个体，且网络传播的高效便捷会使伤害量成倍增加。

3、自由应当受限。黑格尔说过，纪律是自由的第一条件。一部分人对自由的理解仍然停留在绝对的自由，他们把自己的任性也当作自由的一种，所以他们更在乎自己的权利是否行使到位，而忽略了他人的权利也需要保护。没有限制的自由是恐怖的，生气了便找人泄愤，寂寞了便嫖娼强奸，空虚了便来点毒品，无聊了便窥探隐私，这样的世界是荒谬的，因此自由必须受限，互联网亦不能免。

韩国施行网络实名制对我们具有借鉴意义。韩国政府在发生一系列借助人肉搜索开展的网络暴力事件后，陆续颁布《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》等法规，此举使得网络环境得到极大改善[ 白汝亮，人肉搜索于网络隐私权保护研究。]。

（二）建立健全心理疏导机制

目前我国心理健康问题逐渐进入大众视野，前段时间著名歌手李玟因抑郁症去世的消息再次让人心头一震。在前文中提到现在人们无法通过正常的途径发泄情绪，不良心理的堆积不利于缓解社会矛盾，因此建立健全心理疏导机制是必要的[ 参见张晓莉，网络群体性事件中的网民心理及行为研究。]。笔者认为可以通过落实社区心理咨询服务，以社区人口密度匹配合适人数的心理咨询师，引导大家正视心理问题，不以心理健康问题为耻，帮助网民正确排遣自身不良情绪，以此来辅助减少人肉搜索、网络暴力事件的发生。

（三）网络服务提供者应当尽职履行义务

网络服务提供者应当在履行事前审查和事后监督义务，要求网络服务提供者对所有的信息进行事先审查是难以实现的，因此在合理审查的前提下，监管义务是否履行到位更为重要。根据《民法典》第一千一百九十五条，网络服务提供者应当在相关事件发生后，在收到权利人通知后应当积极采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施阻止事态扩大，及时保障权利人的合法权益。网络服务提供者收集及处理个人信息应当符合《个人信息保护法》，积极履行《个人信息保护法》第五章规定的义务。

（四）加强对互联网的外部监督

前述所有的方式旨在通过网民和网络服务提供者进行自我约束、自我管理，加强对互联网的外部监督旨在通过政府部门监督网络乱象。以杭州为例，根据杭州于2009年5月1日起施行《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》第二十三条：“任何单位或者个人不得利用计算机悉尼下网络制作、发布、传播含有下列内容的信息。”其中包含对人肉搜索侵权行为的规定

第六款：“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。”第七款：“鼓动公众恶意评论他人、公开公布他人隐私或者通过暗示、影射等方式对他人进行人身攻击的。”

第八款：“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”[ 国家法律法规数据库，《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》，

https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?NDAyOGFiY2M2MTI3Nzc5MzAxNjEyN2VjYTgyZjJjNjE。]

值得注意的是现在有网站专门提供人肉搜索业务，此类服务提供者应当严格追究其法律责任。

本文对人肉搜索的定义、形成、认定及防范进行了系统的叙述，厘清了人肉搜索侵权的边界。人肉搜索有其正向的功能，但在其发展过程中逐渐展现出来的负面情况，我们应当积极加以防范并引导其回归正途，使其发挥舆论监督的积极作用。最后，笔者想借用《法国国民公会宣言》的一句话收尾。

一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。

作者简介

浙江智仁律师事务所

综合业务委员会主任

作者简介

浙江智仁律师事务所

实习律师