关于审理侵犯商业秘密案件的最新司法解释来了！
最高院新发布实施的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》是最高院首次单独针对侵犯商业秘密纠纷案件制定司法解释。对司法实务而言可谓是一次大总结和大梳理。到底新规如何影响未来的司法裁判又如何指导企业进行商业秘密管理？这还得从商业秘密保护的历史开始说起。
早在1993年颁行的《反不正当竞争法》开始，商业秘密就作为一种法定的竞争利益纳入了法律的保护范围，但因为《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为较多，而商业秘密仅作为其中一项并未在条款中进行详细的论述，导致当时虽有法律规定但就保护力度和适用程度来看并不高。
2007年《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》针对不同的泄密行为进行了诸多补充和解释，至此作为审理相关案件的主要依据。但实际上，除了管理意识的欠缺外，举证难导致的诉讼成本高、胜诉低的问题也一直阻碍着企业商业秘密的保护。十余年来反法和司法解释均未有更新，但是企业对于商业秘密保护的需求与日俱增。
直至2019年时隔两年进行的第二次修改，特别针对侵犯商业秘密的行为进行了着重修订，对作为审判程序中双方当事人的举证责任进行了合理分配，一定程度表明商业秘密保护方的举证责任得到了减轻，进而降低了维权难度和成本。作为直接指导法院审理案件的司法解释，相比法律规定更加详细、更贴近实务，我们可以发现新解释将过去以来比较成熟的实务观点进行了明确，新增的实体及程序性规定是亮点。当然，原2007年的解释并非废止，只是不一致部分按新规定处理，其余部分继续有指导意义。
一、首次明确列举商业秘密的主要载体
根据《反不正当竞争法》第九条之规定，商业秘密主要以技术信息和经营信息为主要表现形式。但实务中无论是证据规则还是定案依据都要求权利人以一定载体和表达方式呈现给法院或对方。新解释第一条即开宗明义对哪些形式的载体能够被法院认定为技术信息和经营信息进行了确认：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息可以认定构成反不正当竞争法所称的技术信息；与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息可以认定构成反不正当竞争法第所称的经营信息。
但是，这并不足以支持法院保护这些信息，因为商业信息要以商业秘密方式得到保护还需要审查其内容是否符合其他诸多实质性要件，如秘密性、价值性、保密性等。对于客户信息，是本次新规的变化之处，2007年的解释认为客户信息包含了“长期稳定交易关系的特定客户”，但是本次新解释明确“仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持”。
二、新增与员工有关的保密措施
如果说商业竞争是企业之间必不可少的剧目，员工必然是这出剧目的主演，大部分泄密是由于员工（前员工）引发的。客观而言，任何“秘密”不就是由人去主导传播的吗？为此我们可以看到，新规第条首先规定了员工的定义 无论是保密措施的认定还是侵权的实质性判断均与这一身份密切联系。
新解释第六条规定（包括）“签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对员工、前员工提出保密要求的；离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的，都可认定为采取了相应的保密措施”。而保密协议、规章制度、离职程序中均包含了大量合法的保密措施都需要针对员工完成。足以说明商业秘密的管理重点应当是人事的管理，而且不应仅限于技术人员、管理人员。当然，该条有一个前提条件，即：“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”，这应该结合商业秘密的特点、特性来认定。
我们认为，保密措施是商业秘密构成的重要条件，因为有否措施是个客观事实容易判断，是否合理就需要法院根据案情具体裁量。实务中经常发生争议，也难以受当事人双方所掌控。既然司法解释明确了部分保密措施的有效性，作为商业秘密管理的主体单位应当进一步完善内部的保密措施，着重对员工、供应商、客户、来访者的涉密管理。
三、侵权实质性要件的判断依据
构成侵犯商业秘密的要件一般理解为二：接触（可能性）及实质性相同（相似），新解释对两个问题的规定：
员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
1职务、职责、权限；
2承担的本职工作或者单位分配的任务；
3参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;需考虑
4是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
5需要考虑的其他因素。需考虑的其他因素。
对于接触的认定，从解释条文而论也仅仅是达到“有渠道”、“有机会”而已，从举证规则而言，只需达到高度盖然性即可，因此客观上是否接触、是否取得被侵害方无需举证，实务中也叫“接触可能性”。
认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
1被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
2 所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
3被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;
4公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
新解释在第十二、十三条分别就这两种认定标准进行了细化，这也是过去实务中没有明确论述的部分，对实务有较大指导意义。
四、法定赔偿标准进一步完善
第十九条 因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。
人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
第二十条 权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。
赔偿问题是这类案件诉讼的争议焦点，在《反不正当竞争法》修改前，尚需通过原司法解释参照专利法进行认定，现在修法后已经可以直接按照损失、获利、法定的顺序进行定额了。新司法解释还吸收了《专利法》、《商标法》类似的方式，在原告主张的情况下将许可使用费作为定额的优先标准，但这种标准应当有区别于法定赔偿。新规还对法定赔偿明确了定额的因素，将使权利人的主张更加有据可循。依据19年新修后的法定赔偿标准上限提高到500万元，无论侵权方是否构成恶意，都为侵犯商业秘密行为敲响了警钟，进一步扫清了权利人维权的障碍。
五、对其他不正当手段的认定
第八条 被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
目前实务中的观点认为，只要竞争行为明显有悖公平、诚信原则及公认的商业道德，损害了同行业竞争利益，破坏了正常的市场竞争秩序，法院依照《反法》第二条即可认定该行为构成不正当竞争，而无需以《反法》中列举式的不正当行为为依据，这一点也充分体现在了新解释第八条。因为泄密的行为不胜枚举，概括式的列举在实务中并不足以完全涵盖，只要有违商业道德获取商业秘密，法律上均具备可归责性。当然，具体到各个行业，商业道德的表现形式和标准都不尽相同，需要结合实际情况方能予以适用。
