拥抱“合同无效“的常态化——介绍建设工程领域的常客“无效合同”

在中国裁判网上搜索，以“建设工程施工合同”与“合同无效”为关键词，所得结果为108177件，以“建设工程施工合同”与“合同有效”为关键词，所得结果为7532件。从中可以大致看出，成讼的建设工程施工合同纠纷中，涉及无效合同的占绝大多数，不涉及无效合同的案件反而是绝少部分，这在典型合同类纠纷案件中是绝无仅有的。

《民法典》　第七百九十三条规定： 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

该条内容，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第三条的改造提升而来，基本内容没有实质性变化。《民法典》中有数量众多的条文是从司法解释中转化而来，这也反映了最高人民法院对《民法典》的编撰所作的巨大贡献。

合同编“一般规定”中已经对合同无效的后果作出了规定，在分编“典型合同”中一般不再对各有名合同的无效后果作出规定。在分则中以专门条文对一类典型合同无效后果作出规定，这是很少见的。究其原因，是因为在建设工程施工合同纠纷案件中，“合同无效”已是常态，所以法律需要对该常态的法律后果作出规定，以便于该类涉及无效合同的案件在实践中做到司法统一。造成建设工程施工合同无效常态化的原因是多方面的，既有施工许可手续未及时办理的，也有施工人资质上有瑕疵的，还有招投标手续缺失的等等因素，不一而足。而“包工头”参与其中可能是最根本的原因，纵观建设工程施工合同的签订和履行过程，几乎无处不见“包工头”的身影。“包工头”并非专业名词，与其最相近的法律用词可能是“实际施工人”，但“包工头”的称呼早在改革开放初期就已经出现。因当时的法律制度并不十分完善，在搞活经济的政策引导下，个人承包成为经济生活的热点，并快速渗透到在建设工程施工事务中。不可否认“包工头”在改革开放初期为提高劳动生产率，加快工程进度等方面起到了积极作用。但同时也带来了工程质量得不到保障、劳工伤亡得不到赔偿等等社会问题。1997年制定的《建筑法》，2004年制定的司法解释，都对建设工程施工合同的承包人资质作出规定，要求承包人在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，意味着全面否定个人承包建设工程。但不可否认的是，实践中还是大量存在挂靠、借名、非法转包、违法分包等情形。这既有历史的惯性因素，也有总承包人自身利益的考量（转包、分包在管理上更加经济有效），还有地方强势力量干预的原因。因此带来的结果是，在建设工程施工合同纠纷案件中“合同无效”仍将长期地作为大多数而存在。

存在即合理。既然在诉讼中合同无效已然成为常态，这种常态就是一种合理存在。作为律师，不必埋怨“制度不全、监管不力、市场混乱”，而是要接受并拥抱（甚至感谢）这个常态。让我们更加清楚、更加深刻地认识“无效合同”这个常客，提高自身业务水平，从而更好地为客户提供服务，维护客户合法权益。