关于《治安管理处罚法》第70条的一点思考

笔者最近在办理一件治安管理行政案件时，发现了一些值得思考的问题。

案情：违法行为人A，因在某街道天桥下与B、C、D，使用扑克牌进行赌博，每局下注10元至50元不等，于当日被公安机关查获，并查获A赌资1100元，后公安机关决定给予A行政拘留三日的行政处罚，并收缴人民币1100元。

案情虽然非常简单，但笔者在办理该案过程中，发现一些了藏在法条中的玄机。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

只看条文，大家可以看到该条规定了两类违法行为，即“为赌博提供条件”与“参与赌博赌资较大”，同时该条也规定了行政违法的主观要件“以营利为目的”。根据该条的句读，“以营利为目的，为赌博提供条件”无疑可以构成一个完整的违法行为定义。但是，让笔者心存疑虑的是“以营利为目的”是否是“参与赌博赌资较大”违法行为的必要构成呢？

带着这个问题，笔者首先在《刑法》中寻找了赌博罪的条文，《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”可以看到根据该条的句读，“聚众赌博”与“以赌博为业”的都应当“以营利为目的”，不存在《处罚法》中存在的歧义。看起来，《处罚法》第七十条的句读安排好像是一个失误？

随后，笔者又在《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第九十九中找到下列表述：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”这条规定，似乎又证明，即“以营利为目的”是“参与赌博赌资较大”违法行为的构成要件。

因为首先，无论是亲属之间还是非亲属之间，是否以营利为目的决定了其是“合法的娱乐活动”还是“违法的营利活动”。其次，“赌资是否较大”决定了非亲属之间是“合法的娱乐活动”还是“违法的营利活动”。

上述的说法似乎又支持了《治安管理处罚法》第七十条的句读安排有问题，即“以营利为目的”是“参与赌博赌资较大”违法行为的构成要件。

但是，以上两点的论据尚有不足。首先，《刑法》有关赌博罪的规定虽然与《治安管理处罚法》第七十条的规定类似，但是其很难作为解释《处罚法》第七十条的依据。

其次，《裁量基准》虽强调了“以营利为目的”，但其结果为“不予处罚”，根据《治安管理处罚法》第十九条：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚： （一）情节特别轻微的； （二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的； （三）出于他人胁迫或者诱骗的； （四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的； （五）有立功表现的。”《行政处罚法》第二十四条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，可知不予处罚并不否认违法行为的违法性，只是不向其施加行政责任而已。

笔者认为，想要弄清“参与赌博赌资较大”是否需要以营利为目的，还应当以“参与赌博赌资较大”的自身概念出发。赌博行为，其一般包含营利与娱乐两类主观意图。但是一旦赌博赌资较大，便只存在营利一类主观意图。“参与赌博赌资较大”概念本身即包含了赌博参与者希望通过赌博营利。《治安管理处罚法》虽然未将以“以营利为目的”明确作为“参与赌博赌资较大”的构成要件，但这并不影响“参与赌博赌资较大”自身概念中包含的“营利”内容。综上，虽然《治安管理处罚法》中句读的安排存在问题，但“参与赌博赌资较大”仍需以“以营利为目的”作为构成要件。