年底辞职不容易，企业能否约定离职违约金

还记得那句“世界那么大，我想去看看”吗？年关将至，企业迎来了一波离职高峰期，员工的离职理由或是对现有工作不满意，或是直言年后要跳槽。而企业为了留住人才，所采取的办法或激励或惩罚。可见，“离职”是事不是词，离职，无论对员工还是企业都不是一件能够潇洒的起来的事。 

今天我们就来聊一聊，面对员工辞职，企业约定离职违约金是否合法的问题。

案例回顾：张某为某研发公司技术部经理，2013年10月研发公司与其签订了无固定期限劳动合同，合同约定：劳动合同需双方共同遵守，任何一方违约，则应支付守约方违约金5万元；如张某要解除本合同，须提前30日以书面形式通知公司，经双方协商并妥善安排其岗位的工作交接后，方可办理离职手续，否则张某不得擅自离开工作岗位。2018年2月9日，张某提出年前事多，需要请事假三天，公司允准，其后张某便一去不回，2018年4月15日，公司得知，张某已“跳槽”至某公司。公司遂申请仲裁，要求张某承担违约责任，赔偿公司违约金5万元。

案例分析：本案的争议焦点是劳动合同中能否约定离职违约金的问题。

我国《劳动合同法》第22、23、24、25条规定了劳动合同违约金的适用情形，主要分为两种，一种是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，并约定服务期，劳动者违反服务期约定的，在这种情况下，可以适用违约金约定，违约金的数额上限分为两种：1、服务期尚未开始的，违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。2、服务期已经开始的，违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。另一种可以约定违约金的是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员违反劳动合同中有关竞业限制条款的。需要注意的是，用人单位并非能与所有本单位的劳动者约定竞业限制，只有劳动者属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务的人员时，才能与其签订竞业限制协议，因为此类人员在用人单位的职务特殊，如其离职后到与原单位存在竞争关系的新单位工作，则有妨害原用人单位经营利益之可能的风险。案例中，张某不属于以上两种情形中的任意一种，因此不需承担违约责任。

那么用人单位可能会喊冤，单位如果要开除员工，都需要提前与员工进行谈话、协商，再支付经济补偿金，否则一个不小心就会接到劳动仲裁的传票，甚至支付标准高达经济补偿金*2的经济赔偿金，那员工要离职，却可以一走了之，公司竟然拿他没办法吗？

其实不然，我们说，劳动者有权用《劳动法》来监督企业的所作所为，但是反过来，企业当然也可以用《劳动法》来约束员工的行为。根据《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。只是此种情形下，公司需举证证明损失与劳动者违规离职之间存在因果关系，并且能够证明实际损失的数额。

其次，案例中的张某没有履行通知义务，即“不辞而别”，企业又该如何操作呢？

首先，我们应明确一个概念，员工的不辞而别，并不代表劳动合同自动解除。在劳动争议诉讼过程中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。这就意味着，在员工不辞而别的情况下，公司不能什么都不做，否则将可能因无法举证员工解除了劳动合同，而承担败诉的风险。在面临这类员工时，公司可进行以下几个步骤，降低诉讼风险：

1、及时通知和催告。公司可采取书面方式通知该员工的行为已经违反劳动法，要求员工在限期内回到公司处理相关事宜，如逾期不回，则公司有权按照劳动合同或规章制度单方面解除劳动关系，并保留相应追责的权利。

2、如员工收到催告后，超出限期仍未返回的，则企业可以作出解除劳动合同的决定，并及时向劳动者发出解除劳动合同通知书。

3、工资的处理。相关法律规定,用人单位应按劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。即使在员工不辞而别的情况下，劳动者已提供劳动所对应的劳动报酬也应当予以支付。

4、社保的处理。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。当劳动者不辞而别，而用人单位履行了上述的通知义务后，则依法不承担赔偿责任。

以上，是关于离职违约金的那些事儿。对劳动者而言，跳槽有风险，转行需谨慎，对用人单位来说，则更需遵循《劳动法》，避免日后可能发生的争议。