离职高管的紧箍咒——企业涉密员工管理全流程指引

近年，大数据、云计算、人工智能等系列技术发展迅速，而拥有这些新兴技术的企业，发展的核心竞争力就是商业模式、数据处理、服务方案、客户渠道等商业秘密。企业员工作为商业秘密的接受者甚至于创造者，是商业秘密的活载体，他们掌握着企业的商业秘密，同时也是最有可能泄露这些商业秘密的人群。在现实生活中，不少企业一直被竞争对手追随、效仿甚至抄袭，就是对核心人员的入离职竞业限制的管理和对公司的商业秘密的保护都不够重视引起的，为企业未来的长远发展和竞争优势埋下隐患。

为帮助企业加强对于核心人员的入离职竞业限制的管理和对公司的商业秘密保护，本文将以浙江省法律框架及司法实务为样本，主要围绕事先风险防范、事中实务操作、事后应诉策略等方面对竞业限制和商业秘密保护的竞合进行探讨和建议，力争将隐患消灭在萌芽之中。

首先，让我们一起厘清商业秘密、保密义务、竞业禁止、竞业限制等类似概念的区别。

一、关于商业秘密：

2018年新施行的《反不正当竞争法》在第10条对“商业秘密”的含义做了重新界定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。” 

我们认为，商业秘密的认定应从以下方面着手：

（一）秘密性，是指权利人主张的商业秘密从公开的渠道无法正常获得；

（二）保密性，是指权利人对商业秘密采取了与商业秘密价值、形式相对应的保密措施；

（三）价值性，是指商业秘密应该是不容易获得，如果通过简单的实验或者研究就会比较容易的获得的话，商业秘密就很难成立。

二、关于保密义务：

《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同，也可以单独签订保密协议

以此推出保密协议应该具备下列必备条款：

（一）保密主体，一般仅限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员；

（二）内容范围，须要包括保密的对象、范围、内容和期限，每一项都要明确；

（三）权利义务，协议明确约定双方具体义务与权利的内容；

（四）保密期限，法律规定员工负有保密的义务，不因合同的解除、终止而免除；

（五）违约责任，违约金数额一般不超过公司商业秘密的许可使用价格。

三、关于竞业禁止：

竞业禁止，是基于法律直接规定而产生的，具有强制性的、不可协商免除等特点，一般仅约束特殊人群，约束对象主要包括公司董事、高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情况。目前约束条款散见于各部门法中，如《公司法》第148、149条、《合伙企业法》第32条、《个人独资企业法》第20条、《中外合资经营企业法实施条例》第37条、《保险法》第109条都有类似规定。

四、关于竞业限制：

《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制，是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。

我们认为竞业限制协议应该具备以下必备条款：

（一）限制主体，一般限于高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。在实际企业管理中，建议销售人员也作为一类签订竞业限制协议的主体；

（二）业务界定，一般限于生产或者经营同类产品、从事同类业务的企业，对“同类”的理解应当解释为“同类、相似、相关”等以尽可能地周延竞业限制的保护范围更符合双方订立竞业限制协议的初衷。主要看公司经营范围是否有重合：母公司、子公司、关联公司；看公司网站中的经营、产品等内容介绍；

（三）地域范围，一般结合用人单位的产品或服务的实际辐射范围进行明确地约定。具体需要结合用人单位经营范围、规模、产业特点以及需要保护商业秘密的市场领先程度进行综合判断。如果用人单位经营范围较大，或者从事的产业市场传播速度较快，或者其技术秘密处于行业内领先水平，则应当将竞业限制的地域范围适当扩张；

（四）限制期限，一般是不得超过二年，超过部分无效；

（五）限制补偿，双方签订了竞业限制协议，企业需要向员工支付相应的竞业限制补偿金，补偿金的标准可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

（六）违约责任，双方签订了竞业限制协议，如果员工违反了竞业限制义务需要向企业支付相应的违反竞业限制赔偿金，《劳动合同法》（草案）拟定时曾规定不超过补偿金总额的3倍，虽该条在最终定稿中未被采纳，但可作为企业在实务操作中参考。如果约定过高，审判实务中，司法机关往往会参照《合同法》第114的规定，并结合个案的补偿金支付情况、企业损失数额、员工主观恶意、职务高低、违约时间长短、违约次数等因素进度酌情考虑后调整处理。

其次，我们需要对保密义务和竞业限制义务的操作方案进行个性化设计。

这部分我们以浙江省区域为例，详细论述竞业限制协议的设计和签订技巧及建议：

一、建议用人单位与劳动者对在职期间的竞业限制义务进行约定，该竞业限制约定有效且企业无须额外支付补偿金，如果员工违约须支付违约金。

法条指引：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》 第五条，竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

二、建议用人单位对竞业限制约定中的生效或解除条件进行设计，从而实现员工精准管理。

法条指引：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》 第二条， 劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。

《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》 第六条，劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议的，应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，不予支持。

三、建议竞业限制补偿金可约定一次性支付，若约定数额不明确或过低，竞业限制协议仍然有效，劳动者可要求支付或补足差额部分。

法条指引：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条，《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。

《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》 第二条，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

四、劳动者违反竞业限制协议，用人单位可一并要求劳动者返还已向其支付的竞业限制补偿金及其应承担的违反竞业限制违约金。

法条指引：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》 第三条，劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿，用人单位要求返还的，不予支持。用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

五、若劳动者违反竞业限制义务并泄露商业秘密，用人单位要求其承担竞业限制违约责任和商业秘密侵权责任。

法条指引：《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》 第四条，劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件，两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任，又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的，可予支持。

六、劳动者支付违约金后，双方仍需按原竞业限制协议继续履行。

法条指引：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》 第十条，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

第三，影响选择竞业限制违约之诉与商业秘密侵权之诉的关键因素。

企业被侵犯商业秘密绝大多数都是因为老员工跳槽引起的，而这其中大多数员工与企业签订有竞业限制协议，所以企业在此时往往面临着诉讼路径及策略的选择问题。在司法实务中，我们认为影响当事人选择的因素大概有两大类：

一、解决问题的效率：

（1）关于程序流程：

从案由而言，竞业限制纠纷属于劳动争议纠纷，侵害商业秘密纠纷则属于知识产权与竞争纠纷。从诉讼程序上看，劳动争议纠纷需要额外进行仲裁前置程序；

（2）关于举证责任及难度：

商业秘密侵权诉讼中，维权方需对其拥有的商业秘密符合法定条件、侵权方的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及侵权方采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。所以商业秘密侵权之诉需要承担至少四个方面的举证责任：1、原用人单位合法拥有商业秘密；2、员工实施了商业秘密侵权行为；3、造成了损害结果；4、侵犯商业秘密行为与损害结果之间具有因果关系。

竞业限制案件中，用人单位需证明存在合法有效的竞业限制协议，员工存在履行了竞业限制行为。

二、解决问题的效果：

依《侵权责任法》，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉等八种。商业秘密侵权属于侵犯财产权益，因此可选择的救济方式一般为：停止侵害、赔偿损失等。但由于商业秘密的价值在于其保密性，一旦泄密或公布则商业秘密价值也就不存在，因此如果诉讼中确认商业秘密已遭到侵犯，那么再要求停止侵权已显得为时已晚。而确定损害赔偿额可参照侵犯专利权的方法进行，即侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。导致商业秘密被公开的，按照商业秘密的商业价值确定，价值按照开发成本、收益、可得利益及保持竞争优势的时间等因素确定。

而竞业限制纠纷中，劳动者违反竞业限制约定的救济手段是用人单位可按照竞业限制协议约定的违约金金额要求劳动者承担赔偿责任。

综上，商业秘密侵权之诉的赔偿金标准较为模糊，主观性较强，法官的自由裁量权较大；而竞业限制违约之诉的赔偿金是依据协议关于违约金的约定，相对较为明确，如果公平合理，得到支持的可能性也较大。

第四，正确选择侵犯商业秘密与违反竞业限制的救济途径及方法。

一、被侵犯商业秘密后，用人单位可以通过以下途径寻求救济：

（1）民事途径：

向人民法院提起商业秘密侵权之诉，需要确定被侵害的商业秘密的内容符合构成要件，还要证明被告接触到原告商业秘密或者有接触原告商业秘密的可能，被告实施了侵害原告商业秘密的损害行为，被告使用、披露、获取的技术信息与原告主张的商业秘密内容具备同一性。

（2）行政途径：

当企业商业秘密遭到侵害时，企业可以向工商部门检举，并提供相关的侵害证据，要求工商机关予以查处。

（3）刑事途径：

根据我国刑法的规定，如果行为了实施了侵害权利人商业秘密的行为并造成权利人重大损失的，构成商业秘密犯罪。

二、被违反竞业限制义务后，用人单位可以通过以下方法寻求救济：

（1）申请对劳动者进行行为保全：

自《民事诉讼法》修改后，行为保全的规定得以明确，在竞业限制纠纷中，用人单位可尝试以劳动者到新用人单位工作，若不加以限制员工该行为，本企业的利益会受到无法估量的损害为由，申请法院责令劳动者不得在有竞争关系的单位工作。

（2）将新用人单位列为第三人参加诉讼：

为查明案件事实真相，用人单位可向仲裁委申请通过追加第三人的方式，将违约员工的新用人单位参加到案件当中来。

（3）申请对劳动者进行强制执行：

已生效的法律文书具有执行力，原用人单位可尝试向人民法院申请强制执行已生效的法律文书中关于“劳动者继续履行竞业限制协议”的文书内容。人民法院通过向相关单位作出协助执行裁定书、对被执行人或者协助执行义务人采取罚款等司法强制措施、将被执行人纳入失信人名单等方式，确保劳动者履行生效法律文书确定的义务。

第五，结语

商业秘密保护是竞业限制的目的，竞业限制是商业秘密保护的手段。通过合理有效的商业秘密和竞业限制等系列规章制度体系设计及实践运用，可以推动企业高效良性的发展，增加企业的核心竞争力，也能够使用人单位与劳动者之间的权益得到双向平衡。

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