商品房销售过程中，在建工程抵押权不能对抗已支付了全部或大部分房款的购房

众所周知，商品房的开发和建设需要使用大量的资金；而开发商的自有资金只能部分的满足商品房开发建设的需要，因此进行融资就成为了开发商的必然选择。其中，在建工程抵押借款就是较为常用的融资方式之一。

上述概念中的“在建工程抵押”是指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。虽然《担保法》中没有明确上述抵押形式，但《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性。其后在《物权法》第一百八十条第（五）项中也再次确认上述抵押形式的有效性。

根据物权法的一般原理，作为担保物权的抵押权的效力是要高于普通债权的。然而在商品房买卖领域，出于保护购房人住房保障权，购房人通过签订和履行《商品房买卖合同》，可以使对于特定商品房的请求权的效力优先于某几项特定的抵押权。例如在《最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》（法释〔2002〕16号）中，已经明确了“建筑工程承包人对在建工程的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已经支付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。”

按照上述司法解释的逻辑，比抵押权和其他债权具有更高地位的“建设工程优先权”都不能对抗已支付了全部或大部分房款的购房人（以下简称“特定购房人”），那作为优先级效力更低的“在建工程抵押权”就更不能对抗特定购房人了。在“高克瑞与青岛吉昌房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷二审案件”中（2014青民一终字第1267号），青岛市中级人民法院在终审判决中明确指出对于“在建工程抵押权”效力的判断应参照《最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》予以执行。

在上述判决作出后，最高人民法院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条中进一步对如何认定“特定购房人”与“在建工程抵押权人”权利优先等级作出了明确。该条规定如下：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持;对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”

综上，可以看出最高司法机关对商品房购房者在法律适用上的保护措施是一以贯之的。因此购房者如已支付了全部或大部分房款的，却因开发商将在建工程进行抵押贷款而导致无法办理房产证的，则可以通过法律手段要求法院涤除建设工程抵押权，并要求继续办理不动产权利证书。