你听说过法官起诉索要投资分红的事儿吗？
2017年9月27日，最高院党组发布了《关于贯彻执行<关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见>的实施意见》。该意见对最高院在编法官及审判辅助人员辞去公职后的就业问题进行了限制，比如：辞去公职后“3年限制期”、限制期内不得接受相关营利性组织的聘任，也不得从事相关的营利性活动、有关部门对离职后的从业行为进行专门的监督管理等等，号称“最严限令”。由此引发了网上对“法官离职潮”问题的热议。
我们今天对法官离职问题的思考，其实都离不开一个众所周知的前提，那就是根据我国《公务员法》以及《法官法》的有关规定，公务员编制法官在职期间不能直接或间接从事营利性活动。因此辞职或退休成为了公务员群体从事营利性活动的唯一途径。当然，“司改”、“员额制”、“法官离职”这些热点问题并不是本文引述的重点，本文所引案例的主人公虽然身为国家公务员、法院法官，但他并不想离职，更不想被开除，同时他还希望获得体制外的经营收益，本案争议一时之间引起了社会上的轩然大波以及业界的广泛讨论。
张某是陕西神木县人民法院监察室副主任。早在2005年，张某夫妇将夫妻共同财产180万元以张某的名义入股神木县孙家岔镇宋家沟煤矿，占总投资的10%。夫妇二人先后从煤矿得到660万元的红利。但是在2007年、2008年连续两年未得到红利后，张某发现事情正在起变化，遂将煤矿方起诉至神木县法院，要求法院确认其和妻子持有煤矿10%“股份”，并判令煤矿方给付其1100万元的红利及逾期给付造成的损失。由于张某的特殊身份，神木县法院依照《民事诉讼法》的规定经请示榆林市中级法院指定管辖，此案被指定由横山县法院审理。
问题来了，根据我国《公务员法》第五十三条明确规定公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务；《法官法》第三十二条也禁止法官从事营利性的经营活动。在这种法律明令禁止之下，张某当初出资入股的行为是必然违法的，应当依法受到处分。
案发后，神木县人民法院认为张某入股煤矿严重违反《法官法》的有关规定，免去其监察室副主任一职。纪检部门还成立专案组，按照干部管理权限立即着手对事件涉及的相关人员进行责任倒查。专案组从张某入股煤矿的180万资金来源入手展开调查。据说神木县还成立了“全力清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿领导小组”，要求各部门各乡镇首先进行自查，然后县上派出5个工作小组挨个排查，清查的重点是各级领导干部。
但是这个看似简单的问题，放到民事诉讼当中却捅出了大篓子。横山县人民法院一审判决认为，《公务员法》、《法官法》的禁止性规定均属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。判决原告张继峰夫妇持有该煤矿10%股份；判令给付两原告2007年、2008年分红款共计1100万元。
因为一审引发的争议极大，横山县人民法院审委会通过媒体传达了判决的思路。他们认为，“直到目前都不认为一审判决有错。在此案件审理中，横山县人民法院不存在贪赃枉法行为，也没有偏袒原告。中院转来的是一起民事纠纷官司。原告仅仅是一个公民，与被告享有同样权利。我们没有把张某当成一名法官来审理，只把他当成普通的公民，因此在审理中也没有任何偏袒行为。”一法院还强调，院里对这个案子很重视，是上过审委会的，民事案件很少上审委会。为保证案件的公正，还派了一名有经验的老法官担任审判长。
公务员还能这样？倘若如此本文开头提到的法官离职潮问题还会成为问题吗？！
客观来看，依据《合同法》第五十二条第（五）项，违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效。而《合同法解释（二）》第十四条又将该规定的“强制性规定”限定在效力性强制性规定。那么需要探讨的是，张某的投资入股行为是否有效？《公务员法》、《法官法》甚至于《中国共产党纪律处分条例》关于禁止从事经营性业务的规定是否属于效力性强制性规定？本案引起极大的争议就是源于对以上问题的不同理解。
由最高人民法院审判监督庭编著《审判监督指导》（2011年第4辑，人民法院出版社2012年版，第268页）可以了解到司法观点：
“对于识别效力性强制性规范，可以从三方面来把握：一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规范。二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规范。三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。
对于识别管理性强制性规范，也可以从三方面来把握：一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力”。
最高院也在“甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷（2014民提字第216号）”中对这一区别进行了较为明确的阐述：
“所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但如果违反了禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范”。由此确认《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定。
虽然按照《公务员法》第五十三条以及《法官法》第三十二条均对法官参与经营事务均做出了“不得”的强制性规定，但并未规定相关收益应当如何处理，而且按照上述的区分原则，仅有“不得”的表述不足以否认本案中张某的入股行为无效。同时，现有的对于公务人员违法行为的处罚规定都不属于“法律或行政法规”的范畴，均不得作为认定原告出资行为无效的合法依据。况且，单看两部法律的立法目的，主要是从权力管理角度对公务员私法行为资格进行限制和剥夺，只是权力内部管理规定，从这一点看反而更具“管理性强制性规定”的“纪律性”、“资格准入性”的特点。而行为应当认定无效的观点认为，该行为可能有损于国家利益、社会公共利益。那么认可法官的投资入股行为合法本身是否必然损害国家利益、社会公共利益？著者认为并不能一概而论。
参考前述最高院提审的甘肃省中国青年旅行社的案件，其实该案一审的判决其实是否认了转让合同的效力的，理由是：一审法院认为如认定合同有效将损害国家和社会公共利益。“这些规定旨在规范对国有资产的监管，加强对国有资产的保护。若违反上述规定的合同继续有效，将会助长违法转让国有资产行为的发生，与《中华人民共和国企业国有资产法》巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用的立法目的相悖；若违反上述规定的合同继续有效，极可能因为弃置程序而人为因素增多，造成国有资产流失，进而损害国家利益和社会公共利益。因此，上述规定为效力性强制性规定，而非管理性规定，违反这些规定的合同无效”。
对于案涉资产转让是否损害社会公共利益。二审法院认为，“国有资产转让是国有企业经营权的体现。作为资产的管理者，有责任对资产保值增值，但亦应承担市场经营的风险。《中华人民共和国物权法》第三条规定，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能等同于社会公共利益”。由此认定该行为不属于有损国家、社会公共个利益的行为，相关禁止性规定属于管理性强制性行为。
另有案例对于同样的国有资产转让未事先评估是否损害国家利益问题，最高院认为：“未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是，未经评估，不一定就贱卖，也可能实际转让价格高于实际价值。资产未经评估转让的，国有资产管理机构有权责令国有资产占有单位改正，依法追认转让行为。由于无效的合同自始没有法律效力，无法追认，在某些情形下，反倒对国有资产保护不利。如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的”。
参考最高院的评析，著者认为，最高院的观点更倾向于一种社会价值角度的判断，对于是否符合“损害国家利益、社会公共利益”原则应当就该行为本身进行具体分析。由于同样的法律条文在不同的违法行为下会产生不同的后果。如果违法行为在存在损害可能性而没有其他途径去救济或者其他理由去确认无效的话，那么该条文被认定为效力性强制性规定就存在明显的必要了。那么这一理解是否会导致对同样的强制性条文作出不同的性质判断呢？这在本文讨论的法官参与营利性活动是否有效的问题上显得尤其突出。如果说投资入股是一种“传统”、“普遍令公众担忧”的违反强制性规定的行为，近年来新兴的经营行为也在不断涌现，开网约车、开微店、开淘宝店等行为严格来说也属于经营性行为。倘若认可经营行为有效会导致严重的社会不公或者公共利益受损，那么认定这些网约车、网店的行为无效是否也会发生不同程度的社会及法律问题呢？那么认可该类特殊经营行为的有效性对社会或国家是否有“损害可能性”就是值得进一步探讨的问题了。
比较遗憾的是，2010年本案的终审并没有解决这个问题。一审判决后，被告煤矿方不服，上诉至榆林市中级人民法院，请求榆林中院撤销横山法院一审判决，驳回张某夫妇要求确认其在煤矿持有10%股份及要求分红1100万元的诉讼请求。二审法院终审裁判的依据并不直接涉及效力性、管理性的性质认定的争议。而仅仅以“2005年原告与陈旺荣已达成口头退股协议，并分别于2006、2007年两次收取了退股款”为由认定张某入股投资煤矿的行为本已违反法律规定，其在达成口头退股协议并全额领取了退股款及利润后，为追求更多的利润提起诉讼，更属错误，故撤销了一审判决，驳回了原审原告的诉请。
