年底离职潮来袭，HR准备接招！

每到年底，企业HR纷纷抱怨：员工负能量急剧膨胀，离职率、流动率也同步上升。罗列的原因有很多，除了“感性”的思家情结和跳槽热潮，还有的是感慨年终奖无望，长期压力的终极爆发；也有人是因为老板太抠，没福利可晒，实在不好意思在朋友圈混。当然，正当的理由也好，无谓的玩笑也罢，如何友好平稳的处理员工离职才是此时HR年底工作的重中之重。本期公众号推文，将总结分享我们智仁律师公司部管鲍断金团队在刚刚结束的“GET用工管理实操技能”首期培训班中提到的员工离职管理要点，希望能帮助HR见招拆招！

一、如何接收员工的离职申请。

当企业希望与某位员工解除劳动关系时，收到员工提交的因个人原因的离职申请，相信企业都很乐意妥善、友好的处理离职手续。但若遇到员工是因用人单位存在违法过错行为而要求解除时，企业是不是能化险为夷呢？首先要看是谁接收了这份烫手山芋，是部门经理？还是HR？不同的角色当然会有不同效果，HR可能会更快地想到，员工是不是会提出经济补偿金，毕竟他们接受过专业的人力资源培训，能敏感的抓住离职理由背面的风险。

所以，我们更推荐企业应当在经民主程序制定且公示告知劳动者的规章中明确离职申请的接收权限仅在人力资源部门或岗位，否则视为无效提出。同时利用人力资源部门设计的离职申请表，来提高员工的离职手续要求，进一步引导或避免离职理由的不利提出。

二、如何合理利用离职谈话。

作为律师，我很荣幸能经常被周围的人调侃说口齿伶俐，但接触过那么多的HR之后，我们才见识到什么叫口才了得，尤其是在处理一些棘手或者奇葩的离职状况。通过离职谈话与员工协商处理少不了HR的一张嘴，更不能缺少必要的录音或书面记录。在面对员工提出一些指向企业存在违法行为，如指责公司未支付加班工资、年休假待遇时，人力资源部门应当学会运用适当的外交辞令，以需要了解确认来避免被取证。当企业计划不再与某位员工续签劳动合同时，也可以通过续签意见征询的方式进行谈话，以试探员工的续签意向或者通过谈话引导达成因劳动者原因未能续签的结果。

三、如何避免触发劳动合同法第38条的解除情形。

我国劳动合同法第38条规定的用人单位的违法过错行为主要围绕规章制度是否违法、工资是否足额支付、社会保险是否缴纳、劳动条件是否提供等。

1.针对规章制度可能违法的部分，建议可以写进劳动合同，因为合同条款无效只会使得合同部分无效，若规章制度一条违法，则会整部都被认定为违法。

2.当劳动报酬有可能要发生逾期支付时，可以找工会备案，提交关于逾期支付工资的申请，经工会盖章同意即可；如果有证据证明系劳动报酬计算错误也可以进行抗辩，但仍建议提前协商处理解除事宜，因为审判机构对此认定较为严格。

3.针对未依法缴纳社会保险的员工，尤其是自己提交不予缴纳申请或承诺的员工，当可能触发劳动争议时应当在辞职报告到达人力资源部门之前立即为其缴纳社保，虽然无法免除社保缴纳义务，但至少可以抗辩经济补偿金的支付。

4.实践中，很多企业喜欢以收回全部工作工具（如工作证、工作电脑、办公位子）的方式迫使员工离职，但裁判机构可能会认定此种行为是用人单位未提供劳动条件，值得注意。

四、如何巧妙运用规章制度解决员工离职问题。

在我们研究劳动合同法第39条规定的员工过错行为后，认为，法律规定远远不能满足企业在实践中的运用。例如“被依法追究刑事责任”，根据我国刑法规定，只有被人民法院作出了有罪判决才算得上“被依法追究刑事责任”，在嫌疑人未被定罪之前，他都不算“被依法追究刑事责任”，若人已经被公安机关控制，未能来上班，尚可按旷工处理。但实践中另用人单位头疼的是该员工的违法行为并不严重，仅被行政拘留了几天、未达到旷工天数就回来了，此时公司觉得该员工已经不适合继续留用了，最多只能按劳动合同中止、停薪保留社保处理。那么，若规章制度有规定“被行政拘留或收容教育或被限制人身自由超过三天的”就属于严重违反规章制度的，就可直接解除劳动合同关系，像这种灵活的设计和约定才能充分发挥离职风险管理功效。

需要提醒HR的是，劳动者违反规章制度、用人单位行使解除权是有期限的，浙江省的规定就是一般应在知道或应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。如果企业想要翻陈年旧账的话要注意这个期限。

五、如何处理特殊情形下的劳动合同解除。

第一种特殊情形是针对特殊人群，也就是医疗期员工、工伤员工和三期女职工。一般较为注重企业文化的公司，这些员工会像大熊猫一样的保护与呵护，毕竟这三类员工在法律上来说属于红线人员，不可随意解除。若企业同时又没有为这些人员缴纳社会保险的话，矛盾极其容易一触即发了，所以如果可以，应当立即为他们补缴社保，有效控制企业成本另外再从企业关怀的角度与员工协商处理，给予一定的经济补偿，注意留存双方沟通的记录、邮件或谈话录音。

需要注意的是，虽然劳动合同法第42条规定了限制与他们解除劳动合同，但又很明确的是，不受第39条的限制，也就是说若这些人员自身存在过错行为的，用人单位仍然可以与其解除劳动关系，如严重违反规章制度。在司法实践中，站在保护劳动者的角度，审判机构会对用人单位的举证责任要求更高一些，所以协商处理仍是最为推荐的方式。

第二种是公司搬迁或项目撤出，若致使劳动合同工作地点发生变化的话，则属于变更劳动合同内容，原则上需要双方达成一致。如果当初劳动合同约定的工作地点较为宽泛，公司的搬迁或项目的撤出未达到变更劳动合同的程度，那就可以直接通知员工按时按点报道，否则按旷工处理。

根据最高院关于审理劳动争议案件司法解释四的规定，若通知员工至新地点报到且超过一个月未提出异议的话，那就视作员工事实上接收了劳动合同的变更。这对企业来说有个巧妙处理的余地。但若仍然发生需要解除劳动关系的情况的话，那就只能建议协商处理，支付经济补偿金，同样是要注意协商沟通的技巧。针对项目撤出，可以依据《劳动合同法》第四十条的规定，按照客观情况发生重大变化为由进行解除，并向员工支付N+1的经济补偿金（当然如果能够提前一个月通知则可免去代通知金）。实施这一方法时，需要注意，应当由公司作出项目撤出的决议，否则不可能构成客观情况发生重大变化。

六、如何处理员工的即时离职。

越来越多员工喜欢今天提交辞职报告、明天就走人，比如“世界那么大，我想出去走走”这样的即时离职对企业来说并不浪漫，反而是另企业十分地头疼。法律只规定了一些情形下企业需要提前通知才能解除，否则要支付代通知金，但没有规定劳动者说走就走时给予企业怎样的权利保护，所以很多企业在情急之下就想到用扣发劳动者的未结工资来惩罚这种行为，但其实这样直接扣发工资的行为反而是违法的。我们在这里提示用人单位可以根据劳动合同法第90条的规定要求劳动者赔偿，第90条是这么规定的：劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。至于有哪些项目可以索赔，可以参考《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条的规定：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。当然，用人单位需要对上述赔偿项目的损失数额，承担举证责任；除非双方已在劳动合同中直接约定损失赔偿的标准，如“若损失无法计算的，按照离职前两个月工资标准计算。”此种操作方式更为快捷有效。

若遇到员工不辞而别的话，建议不要着急将他的社保办理停缴，所谓“心急吃不了热豆腐“，如果员工反过来主张是公司单方停缴社保、与其解除了劳动关系的话，后果就是严重“烫伤”了。我们建议在旷工时间快要达到规章制度规定的解除天数时（如果没有规章制度、劳动合同里也没约定，那就加强考勤并适用浙江省旷工超过15个工作日的规定）先发劝告通知，如果还是没有音信，就等用人单位能单方解除的情形坐实了再发解除通知，然后就可以停缴社保。此时解除通知的发出需要向工会备案，否则会构成程序上的违法。另外，用人单位也可以在劝告通知里要求前来交接工作，对于未作工作交接给公司造成不利影响的，可以视作给公司造成损失，要求他损失赔偿。

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