被罚的“1元口罩”，该如何拯救？

近日，湖北省洪湖市华康大药房因将进价0.6元/只的一次性口罩以1元/只的价格出售，被洪湖市市场监管局没收违法所得1万余元并罚款4万余元。该处罚结果一出，引来大家的争相讨论。有人认为，疫情期间的1元口罩并没有侵害社会公益，从本质上就不应认定为行政违法行为。

此外，也有人认为，根据洪湖市市场监管局所提出的湖北省市场监管局《关于新冠肺炎防控期间有关价格违法行为认定和处理的指导意见》的规定看，其中的确规定了：“公共卫生一级响应期间，与疫情相关的医用商品、防护消毒商品等一律不得涨价。”“所售商品无参照原价，购销差价额超过15%的，构成哄抬价格行为。”洪湖市市场监管局的处罚决定也并无不当。

确实，两方都有自身的理由，本文也无意就该问题进行深入探讨，只是借“1元口罩”的契机，笔者和大家聊一聊行政处罚的“撤销”，即如行政处罚确有错误，应当如何纠正。

行政法理中所说的撤销，是指有权机关针对违法且尚未达到无效程度的行政行为，依职权或依申请通过法律程序，消除该行政行为全部或者部分法律效力的活动。在行政机关败诉的案件中，判决中经常会有判决撤销某某行政行为的字眼；在上级行政机关对下级行政机关的行政复议决定书中，我们也可以偶尔看见撤销某某行政行为的认定。

在行政处罚中，行政处罚的撤销又存在两种形式，主动撤销与被动撤销。被动撤销很好理解，就是被法院判决撤销行政处罚，但是主动撤销是怎么样的呢？让我们来看看法条。

《中华人民共和国行政处罚法》

　  第五十四条　行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。

公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。

    第五十五条　行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

　　（一）没有法定的行政处罚依据的；

　　（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

　　（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

综上，除第五十四条与第五十五条的规定《行政处罚法》再无其他与撤销有关的表述，其表述多为“改正”。

1、“改正”的主体。五十四条明确了改正的主体为行政处罚的作出机关，为“主动改正”。五十五条的规定虽然由上级机关“责令改正”，但可以看出，“改正”主体依然是行政处罚的作出机关。

2、“改正”的情形。五十四条未规定“改正”的具体情形，只是表述为“有错误的”。五十五条则明确了四类情形：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。从以上几类情形可知，符合以上情形的行政处罚行为都属于违法的行政行为，并不能依靠补救就能使其行政行为恢复合法性。因而在此情形下，我们有理由认为，五十五条规定的“改正”，就是行政法意义上的行政撤销。

关于行政处罚的撤销，2017年1月1日起实施的《浙江省行政程序办法》第七十三条在借鉴《行政诉讼法》第七十条的基础上，对于行政执法行为撤销情形有了详细的规定。

《浙江省行政程序办法》七十三条规定，有下列情形之一的，行政执法决定应当撤销或者变更：
　　（一）主要证据不足的；
　　（二）违反法定程序的；
　　（三）适用依据错误的；
　　（四）超越职权的；
　　（五）滥用职权的；
　　（六）明显不当的；
　　（七）依法应当予以撤销或者变更的其他情形。
　　

行政执法决定中部分违法被撤销且其可以从中分离的，其他部分仍然有效。行政机关应当就有效部分作出确认决定。

行政执法决定被撤销后，其撤销效力溯及至行政执法决定作出之日，但法律、法规另有规定的除外。

第七十四条规定，有下列情形之一的，行政执法决定确认违法，但不撤销：
　　（一）行政执法决定应当依法撤销，但撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害的；
　　（二）行政执法决定存在程序轻微违法，对当事人权利不产生实际影响的。

综合《行政处罚法》与《浙江省行政程序办法》，其对行政处罚的撤销的主体、情形有了详细规定。行政处罚属于负担性行政行为，其行政行为的撤销对行政相对人而言甚至可以说是授益性的。对于此类负担性行政行为的撤销本不应加以限制，德国《行政程序法》也明确“设负担的行政行为可随时撤回。”

让我们最后回到“1元口罩”，案涉行政处罚的效力灭失只能通过行政处罚的撤销来实现，本文主要分析了行政机关主动撤销的情形及适用，当然，这是在行政机关在自我纠正时的适用规则。更多情况下，行政相对人寄希望于行政机关主动撤销是不现实的，更合理的方式则是通过行政复议或行政诉讼诉讼中由复议机关、法院确定该行政处罚的合法性。