续—“信息不存在”的举证责任分配

上一期小编讲到了政府信息公开中“信息不存在”的司法审查与一些案例分享，讲到了行政机关答复“信息不存在”时法院的审查要点，也初步分析了因为“信息不存在”举证责任因为信息不对称的情况下只能由行政机关被动举证。今天我们就续上次话题，具体来讲讲“信息不存在”的举证责任分配。

目前正是因为我国对于信息公开案件的举证责任分配没有具体规定，审理信息公开案件按照审理一般行政类案件的规定，即依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”来分配举证责任。但是实务中遇到“信息不存在”案件中，由于涉及到信息不存在这一否定事实认定，按照举证责任一般原则，对于主张否定的事实一方一般不需要承担举证责任，而需要主张事实存在一方承担举证责任。但是如果按照举证责任原则，势必对申请人极度不公平，因为政府作为大量信息的实际掌握者，申请人相对于行政机关而言处理弱势地位，缺乏相应的取证能力，申请人很难去证明行政机关拥有其想申请的政府信息。所以对于“信息不存在”案件中的举证责任分配值的研究讨论。

【案例一】万秀英与南京市建邺区人民政府江心洲街道办事处、南京市雨花台区住房和建设局信息公开案

【案情简介】

2015年9月1日,原告程文坚、王文彬、范云芬、顾小峰、周建新、徐建民以邮寄方式向被告金沙街道办提出政府信息公开申请，申请公开“南通新瑞置业有限公司与城中花苑33#、35#、37#、38#楼部分居民所签订的《补充协议》原件和复印件”。同年9月14日，被告金沙街道办作出编号为[2015]1号政府信息公开申请答复书，答复称，“您于2015年9月1日通过信函递交的政府信息公开申请书收悉。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条的规定，现答复如下：您所申请的‘南通新瑞置业有限公司与城中花苑33#、35#、37#、38#楼部分居民所签订的《补充协议》原件和复印件’信息，经街道相关部门查找，没有找到所要求的《补充协议》，故没有相关信息可以提供，建议你们向南通新瑞置业有限公司或参加签订协议的城中花苑33#、35#、37#、38#楼部分居民代表咨询。”原告等人不服该答复，向本院提起行政诉讼。庭审中，原告等人向本院提交了南通新瑞置业有限公司与城中花苑33#、35#、37#、38#楼部分居民所签订的《补充协议》。原告认为，其所持有的该份补充协议复印件上相关单位的签章不清楚，故而向被告提出政府信息公开申请，要求被告提供该协议的原件以供原告辨认。

【法院认为】

被告在庭审中对案涉信息不存在的原因进行了说明，即被告并未参与制作或获取过该信息，且也未有其他持有案涉信息的主体将其交由被告保存，故而被告无法向原告提供该信息。但是根据条例和司法解释的规定，被告须对案涉政府信息不存在应该进行相应的举证，比如其在答复过程中有无尽到合理说明义务，是否对申请的政府信息进行了必要的检索、查找等。被告提交的由金沙街道企业服务中心和南通新瑞置业有限公司出具的证明，均系被告在作出案涉答复之后作出，不仅不能证明被告在作出案涉答复前已经履行了向其相关部门或有关单位对案涉信息是否存在的检索、查找义务，也不能证明被告金沙街道办未制作、获取或保存案涉信息；其次，原告所举证据《补充协议》最后一条载明，该协议一式五份，由南通新瑞置业有限公司与城中花苑33#、35#、37#、38#楼部分居民及金沙镇企业服务中心、镇司法所、北山居委会各执一份。被告金沙街道办作为金沙街道企业服务中心的举办单位，其在庭审中亦陈述企业服务中心接受被告金沙街道办的管理和领导，且企业服务中心在本案诉讼过程中也为被告出具了相关案涉信息不存在的证明，被告在庭审中也陈述企业服务中心的法定代表人暨被告金沙街道办的副主任施永兵代表企业服务中心参与了南通新瑞置业有限公司与城中花苑33#、35#、37#、38#楼居民因项目施工所引发纠纷的调处工作。金沙街道企业服务中心和南通新瑞置业有限公司出具的证明均表述《补充协议》由南通新瑞置业有限公司与城中花苑部分居民之间签订，企业服务中心仅予以见证，其并不持有该协议原件，这充分说明《补充协议》是存在的，原协议也载明企业服务中心、镇司法所等部门参与了纠纷调解，故被告在作出案涉答复之前应向其参与纠纷调处工作的企业服务中心、镇司法所等政府所属部门及北山居委会调查核实清楚《补充协议》是否存在，金沙街道办各所属部门是否持有、保存该《补充协议》等情况，但被告所举证据不足以证明其在作出案涉答复前已经尽到必要的检索、调查、核实义务，也没有足够证据证明案涉政府信息确实不存在或其并不持有、保存案涉信息，故其作出的案涉信息不存在的答复不符合行政行为必须事实清楚、证据充分的要求，应认定为不合法，依法予以撤销。考虑到目前尚无足够证据能够证明被告保存有案涉政府信息，故不宜直接判令被告限期公开案涉信息，本院依法判决被告在进行必要的检索、调查、核实后重新作出答复。

【新法治说】依据案例我们可以看出，法院对于“信息不存在”举证责任主要是在于行政机关举证进行了必要检索而未检索到信息。而对于申请人主要举证让法官有合理的怀疑行政机关保存有其申请的信息。而目前学术界有一种观点，认为“信息不存在”的案件中，根据案件总“信息不存在”原因不同，需动态转换举证责任分配。在此我们先不讨论学术界对于动态举证责任分配的具体操作办法是否恰当。但至少我们认为“信息不存在”案件中不可机械分配举证责任。当申请人向行政机关提出信息公开申请，如若该信息不存在，理论上最根本的方法就是行政机关对于其掌握所有的信息与申请的信息一一对比、排查。但是，在实务中行政机关掌握大量信息，而在目前行政机关公开目录并不完善的情况下，加上日益剧增的信息公开量，要做到对信息一一对比、排查明显不可能。所以法院在审查该类案件的时候强调的是“尽到了合理的检索义务”，如果行政机关难以举证其尽到了合理检索义务，如上一案例，法院就可以认定不符合行政行为必须事实清楚、证据充分的要求，认定为不合法，依法予以撤销。而对于“尽到合理检索义务”的证明标准上一期也讲到过，第一，用以检索的载体（如数据库、信息目录）包含的信息资料是否全面，检索载体收纳的数据越多，检索结果越具有合理性；第二，检索方法是否妥当，选用不同的检索关键词、采用不同的检索方法会产生不同的检索结果，选取适当的检索方法是确保检索合理性的重要内容；第三，检索人员的工作态度是否认真，检索看似一个技术性工作，但不同的工作态度直接会对检索方法的选取以及最后的检索结果产生不同的影响，若有证据证明检索工作人员的工作态度是为了尽其可能帮助申请人获取信息的话，其检索结果便更具有合理性。当然，如果行政机关举证其尽到了合理的检索义务，而申请人还是坚持认为案涉信息存在，那么就应当由原告承担举证责任，至少证明该信息可能存在而引起法官合理怀疑。例如，被告有制作案涉申请文件的法定职责，其他公开的政府文件以案涉申请文件为依据的等等。

综上，小编认为行政机关承担主要举证责任的形式下，为了方便“信息不存在”的举证，政府机关应当完善信息登记制度，以及制作合理分类的信息目录，在合理的信息目录下规定合理的检索范围和检索强度，如若涉诉也更方便举证说明其尽到了合理检索义务。