在建工程抵押与商品房预售
在建工程抵押在拓宽房地产项目融资渠道等方面起到了非常重要的促进作用，在业务实践中被广泛应用。尽管《担保法司法解释》和《物权法》中都明确规定了在建工程抵押这种抵押担保形式，但仅做了原则性规定，具体实施细则和操作规定散见于部门规章、地方性法规或规范性文件中，由于立法层级较低，且相关规定衔接不紧密甚至相互冲突，使得金融机构在开展该类业务时面临诸多法律风险及操作风险。本文从在建工程抵押登记在实际操作中面临问题出发，对相关问题加以探讨。
1.在建工程的抵押的设立与范围
除根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款外，在建工程抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房外。根据我国“房随地走、地随房走”的原则和《城市房地产抵押管理办法》第十一条等规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。因此，分析在建工程抵押范围须同时考虑在建工程及土地。
1.1在建工程自身抵押范围的确定
但在建工程抵押较现房抵押而言，由于工程不断施工，因此抵押物处于不断变动的状态。在建工程设立抵押权时和实现抵押权时的工程完工程度不同，其价值也有所不同。那么，抵押物究竟是设立抵押权时在建工程已完工的部分还是实现抵押权时已完工的部分，即抵押权效力是否及于在建工程设立抵押后至抵押权实现期间新增的部分，这在理论和实践中存在争议。
有观点认为，根据《物权法》第二百条的规定，土地使用权抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押财产。抵押物仅为设立抵押权时在建工程已完工的部分。评估时对象也是已经建造的完工部分，没有考虑未建部分。一些地方规定抵押物范围必须是设立抵押时在建工程已完工的部分，例如根据《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》，北京市在建工程抵押的抵押部位仅为抵押权设立时的实际完工部分。
也有观点认为，抵押物应为抵押权实现时在建工程已完工的部分。一是《物权法》第二百条仅适用于土地使用权抵押的情形，而在建工程抵押本质上属于对房地产期权的抵押，其性质不同于《担保法》上的房地产抵押权，二是《担保法司法解释》中规定的“依法获准尚未建造”或“正在建造中的”建筑物，该建筑物尚不具备完整形态，不能办理初始登记，抵押人未取得所有权凭证，不能办理抵押本登记。三是在建工程竣工之前，工程一直处于不断变化建设之中，并不具备独立使用功能，在建工程属于不动产，具有不可分性，只有工程竣工完成后，才具备独立使用功能。四是工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程，而房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值。
实践中，大多登记部门认同第一种观点，即对未建成部分不予登记。抵押权作为担保物权，其客体必须是特定物。在建工程在其主体完成之前，并不具有完整形态，仍处在变化之中，无法予以特定化而为整个项目设定抵押，因而，应将在建工程抵押限制于已建成部分。银行在确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金，即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。
1.2土地抵押与在建工程抵押设立
1.2.1土地已抵押的在建工程抵押
就在建工程抵押而言，可能涉及的一个问题就是，房地产开发企业先以其建设用地使用权设定了抵押权，并在土地登记部门办理土地使用权抵押权设立登记，然后又以在建工程设定抵押权。这时房屋登记机构是否能够为其办理在建工程抵押权设立登记?
笔者认为，从我国法律来看，是可以办理的。《物权法》、《担保法司法解释》不禁止重复抵押。同时，根据《物权法》第一百九十九条的规定也突破了《担保法》禁止超额抵押的规定，因此即便土地使用权抵押后又办理在建工程抵押，超过了抵押财产的价值，在建工程抵押也是有效的。
《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，土地使用权抵押给债权人A之后，又以在建工程抵押给债权人B的，抵押人在办理在建工程抵押时，除需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押权设立登记之外，还需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押权的设定登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，应当将土地使用权与在建工程一并拍卖，就土地使用权卖得的价款，债权人A首先受偿，剩余部分由债权人B受偿。但是，就在建工程拍卖所得的价款，则只有债权人B能够优先受偿。
1.2.2土地未抵押的在建工程抵押
针对土地未抵押的在建工程抵押，问题主要在对于在建工程抵押物范围是包含整宗土地还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地使用权面积，目前，也有两种观点，一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围。另一种观点认为，在建工程抵押的土地使用权范围及于整宗土地。
笔者赞同第一种观点，一是根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在建工程也应就其占有范围内的建设用地一并抵押。二是根据建筑物区分所有权的原理，住宅小区内的业主，对专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分，享有共有及共同管理的权利。业主转让建筑物的，其专有部分及共有部分一起转让，其转让价款包含专有与共有两部分的价值。在建工程所占土地范围并不是指宗地的某一角落，而只是一个抽象概念，它包含了专有与共有两部分。有了这一概念，在建工程才能在不影响使用价值的条件下顺利实现抵押权。三是在建工程及其分摊的土地使用权合并抵押，从评估理论上讲是可行的。当采用假设开发法测算在建工程的开发价值时，是通过估算开发完成后的房地产价值扣除继续开发成本及应得利润之余额，即为在建工程价值，而开发完后房地产价值本身包括在建工程的专有与共有两部分的价值，因此，运用假设开发法，理论上不会出现漏评现象。同样，采用成本法进行测算时，土地使用权面积，按建筑面积进行分摊后，也将专有与共有两部分的土地使用权价值考虑在内，也不存在漏评现象。
2.在建工程抵押与预售
2.1是否需在取得预售许可证后才能办理在建工程抵押
从《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》等规定分析，在建工程抵押设立时不以取得房屋预售许可证为前提。根据《房屋登记办法》第六十条规定，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条，申请在建工程抵押权设立登记，只要具备建设用地使用权证书和建设工程规划许可证书等资料即可。而按照《城市商品房预售管理办法》的规定，得到商品房预售许可要同时满足"已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证和施工许可证;按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期"等条件。显然，办理在建工程抵押并不要求达到预售许可的标准。
2.2存在抵押的在建工程办理预售是否需要抵押权人同意
在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，房屋登记机构不能同意其进行预售，抵押人不能进行商品房预售。根据《房屋登记办法》第三十四条已有明文规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”
2.3在建工程抵押权人同意预售是否属于放弃抵押权利
抵押权人出具同意办理预售证明并不应认定为放弃抵押权，系通过抵押财产的转让或主债权的清偿来实现或消灭抵押权。抵押权人同意办理预售，第一是证明其主观上是希望通过准许预售，让抵押人回笼资金，保障自己的债权能够得到实现，并没有放弃抵押权的意思表示。第二，从物权登记角度，抵押权经登记设立，非经抵押权人明确表示同意，不得注销抵押登记。在实际操作中，房地产登记部门也仅将抵押权人的同意预售函作为准许抵押人办理预售的必要条件，但并没有根据同意预售函就注销抵押登记。并且，部分地区取得预售许可证是办理在建工程抵押登记的前提，如办理预售许可证即被视为放弃抵押权，则自相矛盾。第三，结合《物权法》第一百九十一条之规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
3.在建工程抵押与现房抵押
3.1在建工程抵押转房屋抵押如何办理
在建工程抵押权中的抵押财产是在建工程，其一旦竣工并经过房屋所有权初始登记之后，在建工程抵押权的性质就变为房屋抵押权。
根据《城市房地产抵押管理办法》（建设部98还令，01年）第三十四条，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。根据《担保法》第三十七条第五项的规定，依法被查封的财产是不能抵押的。在注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记的过程中也可能存在风险。
而根据《房屋登记办法》（建设部168号令，08年）第六十二条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”和新颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”。转登记的意义具体可从如下方面理解。首先，原先在建工程抵押权的内容不变，包括抵押财产的范围、担保的范围，担保的金额。其次，抵押权的顺位不变，原来的顺位是第一顺位，现在仍然是第一顺位。依据《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，如果抵押权已经登记的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。此外，《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”所以，在房屋登记中，决定同一房屋上各个抵押权顺位的关键标准是“记载于不动产登记簿的时间”，即《房屋登记办法》第四十四条规定的“登记时间”。因此，在建工程抵押权转为房屋抵押权登记时，登记时间不应改变，从而确保抵押权人的顺位。避免了因重新办理房地产抵押登记，导致在建工程抵押权人的优先顺位丧失，和注销原抵押权登记和办理新抵押权登记的时间差中，可能发生该房屋被法院查封或者转让的情形，避免了对抵押权人可能带来的严重的损害。
3.2房屋竣工后未及时办理房屋抵押权登记是否会导致抵押权失效的问题
在实践中，各地法院的判例结论不一。其中，《冯月香与中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行等外人执行异议之诉纠纷上诉案》[(2015)浙绍执异终字第16号]中，法院认为，“虽然浙江福地公司（抵押人）和工商银行绍兴袍江支行（抵押权人）未按照《房屋登记办法》第六十二条规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，但并不必然导致抵押权消灭，抵押权仅因主债权的消灭、抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在主债权没有消灭，土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。”但在《齐齐哈尔市住房公积金管理中心诉王富等房屋买卖合同纠纷案》中，法院认为，“《房屋登记办法》第六十二条‘在建工程竣工并经房屋所有权人初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记’的规定，目的在于督促抵押合同的当事人在房屋所有权人初始登记后，变更原在建工程抵押权登记为房屋抵押权登记，以保护抵押权人的合法权益。虽然公积金管理中心（即原在建工程抵押权人）主张在建工程抵押登记，但购房人取得房屋所有权后，公积金管理中心并未依照上述规定将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记，因此驳回再审申请，认为公积金中心无房屋抵押权。”
鉴于目前理论及实践中对于在建工程抵押登记及竣工后变更登记的有不同的规定及判例，作为在建工程抵押权人，应从风险防控的角度出发，应在抵押登记办理过程中谨慎操作，首先应做好事先尽职调查，了解当地关于在建工程抵押登记以及后续转为房屋抵押登记的操作流程，确保在建工程抵押登记变更为房屋抵押登记过程中的有序衔接。当符合登记条件时，应及时办理房屋抵押登记，避免因不及时操作导致抵押权利的灭失。
在建工程抵押是一种常用的融资担保手段，对于房地产投融资项目的开展具有重要的意义，其法律关系中包括抵押权人、抵押人、抵押物、设立抵押的法律行为等要素。由于在建工程抵押的实务操作性很强，各地对于上述要素的规定不完全一致，因此在具体项目中，应就上述问题及时与当地主管机关沟通。同时，注意在建工程抵押与商品房预售、现房抵押之间的衔接。
