代持股份要清楚的几件事

代持股份在现实中并不鲜见，不管是出于什么目的，或为了逃避法律对投资领域、投资主体、投资比例的限制，或是因为不想别人知道自己的经济状况、股权转让后暂不过户等等情形，但最终都要面对权责分离带来的问题。

今天我们就对代持股份所需要面对的几个问题给大家做个梳理，让大家能对代持股份的风险有所了解。

李某为了避免同行知道其另外设立公司而采取打压手段，遂与张某商量由李某出资请张某代其持有新公司股份，两人为了避免今后发生纠纷，签署了一份代持协议。

协议约定：李某出资由张某与王某、谢某共同成立一家公司，由李某实际参与公司经营，张某不参与公司实际经营。公司成立后张某代持占有公司40%的股份，王某与谢某占公司60%的股份。

针对张某为李某代持股份的问题，如发生纠纷该如何处理呢？

在对代持股份面临的问题梳理之前我们先来对代持股份关系中的两方主体做个定义，一般根据是否出资及在章程、工商登记中显名将代持关系中的身份分为隐名股东和显名股东。隐名股东一般是实际投资人但在公司章程以及工商登记等形式上以其他人名义持有股权的人，而显名股东则是未实际出资而代隐名股东在工商登记中登记为股东的人。由于代持关系导致一般隐名股东是实际投资人有权（股权）但无名（股东身份），而显名股东则有名而无权，所以在遇到股权确认、股份转让以及责任承担的问题时就会产生纠纷，如何准确认定这些问题是界定显名股东与隐名股东权责的重要问题。在以上案例中李某就是隐名股东，而张某就是显名股东。

首先，如果李某和张某因为股东身份发生争议时该如何认定呢？

现实中，不管隐名股东与显名股东之间是基于什么关系代持，但实际上是以合同形式调整彼此的权利义务关系。当显名股东和隐名股东发生争议时，应根据双方对挂名出资的约定或公司其他股东的认定及隐名股东是否在公司行使权利的事实，综合认定隐名股东的股东资格。

如果双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人也未以股东身份参与公司管理或者实际享受股东权利的，双方之间不应认定为代持关系，应按债权债务关系处理。

如果双方约定实际出资人为股东或者实际出资人承担投资风险，出资人也以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，应确认隐名股东的股东资格。而在本案中，李某即实际履行了出资，又实际参与公司管理，那么可以确认李某的股东资格。

其次，法律承认隐名股东李某的股东身份吗？如果隐名股东和显名股东在股东身份上并无异议，那么当隐名股东主张其股东身份时会得到法律保护吗？

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，只要代持双方签署的协议不违反《合同法》第五十二条关于合同无效的强制性规定，法院会认定代持协议有效，也就是说法院认可隐名股东的股东身份。

但如果像前述所说隐名股东是为了规避法律的强制性规定，比如公务员不得从事或者参与营利性活动却以其他人名义投资等情形，最终股东身份不会被认定。所以，在双方签有代持协议的情况下，即使对股东身份有异议，只要隐名股东能够拿出实际出资证明和代持协议，其股东身份就能得到法律的保护。

但是，上述二十四条第三款又规定，实际出资人未经其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

这一款是对实际出资人的限制，虽然法律支持了其股东身份，也就是支持了其收益权，但为了保护其他股东的利益，对其变更登记还是作出了限制。也就说此时将代持关系作为他们之间的内部关系，把与其他股东的关系作为外部关系，而作为股权转让的外部关系必须要遵守公司法关于股权转让的规定。

此时应该是在签署代持协议的同时向其他股东进行披露，同时与其他股东签署可随时变更登记的协议，方才万全。在本案中，李某与张某为了避免纠纷事前就签署了代持协议，但并未与其他股东签署可以随时变更股东登记的协议，所以李某的股东身份可以得到确认，想要做变更登记还得得到其他两位股东的同意才可以。

第三，如果张某私自作出处分、质押股权等行为的效力如何？

对于显名股东私自转让股份、质押或以其他方式处分，并且已经办理了相应的登记手续，在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第一款做了规定，只要符合《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定，出于维护交易秩序和安全及保护善意第三人的利益出发认定行为就有效。此时隐名股东只能要求擅自处分的显名股东承担赔偿责任了。对于本案，如果张某私自对股权做了处分并做了相应登记，那李某只能要求张某承担赔偿责任，不能要求第三人归还股权。

第四，如果本案中李某并未完全出资，而此时公司存在到期债务无法偿还，债权人要求张某承担责任，该如何处理？

如果公司因为无法偿还到期债务，而代持关系的股东未完全履行出资义务的，公司债权人以显名股东为被告要求其履行出资义务，此时显名股东需要按照一般股东未足额出资的情形来承担责任。

最高人民法院《关于适用<中华人民公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条有明确规定，那就是不支持显名股东自己不是实际投资人的抗辩，但在承担责任后可向实际投资人进行追偿。对于本案，如果债权人主张张某承担未履行出资义务的股东责任，张某就无法逃避，只能在承担之后向李某进行追偿。

通过以上分析，我们发现代持股份最重要的环节就是代持协议的签署，对于隐名股东，如果没有代持协议，那么在公司经营情况好的时候要主张权利，即使有资金往来很有可能会被认为与显名股东之间的债权关系，不被认定为代持关系。

而对于显名股东来说，如果出资不到位，没有代持协议，在承担了对债权人的赔偿责任后，向隐名股东追偿将无据可依。

所以，对于不愿意自己出面而由其他人代持股份的情况，我们提出如下建议：

1.违反法律强制性规定的代持莫为，因为此时要主张自己的股东身份将无法得到法律的保护，而对于代持人也存在背锅的风险；

2.签署一份有效的代持协议，无论对于投资人还是代持人都是有力的保护，有这样一份君子协议在，双方都坦然；

3.代持人不要代持出资不到位的股份，因为如果因为出资不到位最终追究股东的责任你将面临背锅但无法追偿的风险。