浅析外商投资企业股权转让

浅析外商投资企业股权转让
浙江智仁律师事务所      姚祎颖律师
近年来，随着我国经济的飞速发展，投资环境的日渐成熟，越来越多的外国投资者把目光投向了中国这块沃土。杭州这个如此人杰地灵的地方，一方面有政府的大力支持，另一方面又有前景广阔的市场。更多的外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业在杭州成立。股权转让在企业的生存和发展过程中起着关键的作用。在股权转让过程中，我们应当注意哪些方面，股权转让协议的效力如何认定？
【关键词】外资   股权转让   审批   股权质押   无效  未生效
一、股权转让主体的规定
一般意义上来讲，外资企业的股权转让既可以发生在现有投资者之间，也可以转让给现有投资者之外的其他主体。关于转让主体的规定根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》规定，若股权转让发生在已有股东之间，则企业投资者之间经过协商，在审批之前只需签订股权转让协议。
若股权转让给现有股东之外的第三人，则在签订股权转让协议之前，必须经过其他各方投资者的同意，方可向关联企业或其他受让人转让。或者转让方已就股权转让事项书面通知其他股东，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复的；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权的。此时，可以推定其他股东放弃了优先购买权，转让方可以自主决定向第三人转让。
另外，还存在几类特殊情况。若企业投资者协议调整企业的注册资本，若不是同比例增资，则最终的结果就等同于股权转让。非同比例增资，在增资完成后，各方投资者对被投资企业所享有的股份就会发生变化，不同于设立之初的股权比例。此时，增资的过程其实就是一个股权转让的过程。所以，企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权的行为一般也归为股权变更来处理。
若一方投资者需要将其持有的股权质押给债权人，则在经过其他各方投资者的同意之后，该债权人即质权人或者受益人在质押期间就依照法律规定和合同规定享有出质人原本享有的股权。此种情况也等同于一般的股权转让。此时股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。若股权质押合同办理了出质登记的，则股权质权自登记时设立。
二、股权转让后对企业性质及经营范围的限制
股权转让既可以发生在中方投资者之间，也可发生在中方投资者与外方投资者之间，还可发生在中方投资者和外方投资者之间。在股权转让后，各方的持股比例均会发生变化，若股权转让导致企业的性质发生变化，则应当严格遵守我国法律对此的规定。
依照《外商投资产业指导目录》，对于外商投资分为鼓励类、限制类和禁止类。鼓励类的产业，外商投资企业均可以经营。我们要特别注意的是限制类产业和禁止类产业。
限制类产业会对企业的性质和投资者的持股比例作出特别的规定。比如在医药制造业中，对于麻醉药品及一类精神药品原料药生产就必须是中方控股，更进一步说只能是中外合作或者中外合资的形式，外商独资就不能经营该领域。
至于禁止类产业，也就是说不论中外合资经营企业，还是中外合作经营企业，还是外商独资企业，均不得以此为经营范围，外商投资企业不得涉足该领域。禁止类产业主要属于一些稀有产品的开发和经营，以及一些垄断产业，对该类产业作出禁止性规定，主要是为了防止国有资产的流失以及为了对我国产业的宏观调控。
所以，在股权转让过程，我们尤其要注意根据《外商投资产业指导目录》不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权，也即不能导致企业的性质发展成为外商独资企业。
三、未经审批的股权转让协议的效力
根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）的投资者之间协议转让股权，或者经其他各方投资者同意向投资者之外的其他受让人转让股权，外商投资企业应遵守中国有关法律、法规，应当向审批机关报送股权转让协议等文件以获得批准，并向公司登记机关办理变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。
根据我国《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。根据最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。
    根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
    前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。
也许有人会疑惑，为什么有的法律规定是未经审批机关批准的股权变更无效，而有的却规定合同未生效。合同无效和未生效是两个不同的法律概念。那是否是法律之间规定有冲突呢？其实不然。股权转让协议和股权变更是两个法律事实，应当予以区分。审批机关的批准是股权变更的生效条件。因此转让方与受让方签订的股权转让协议虽然未经审批机关批准，但是只能导致不发生股权变更的法律效果，并不能导致股权转让协议无效。
所以，根据特别法优于普通法的原则，若股权转让协议仅仅是转让方和受让方盖章签字，没有经过审批机关批准或登记机关登记，则根据上述规定，此时应当属于已成立但未生效。审批机关的审查是股权转让协议生效的前置程序。审批机关在审查中，需要考察股权转让协议项下的股权变更是否符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。比如要审查股权转让后，企业是否从中外合资经营企业转变成外资企业，此时审批机关就需要考察该企业是否遵守《外商投资产业指导目录》中禁止外商独资经营相关产业的规定，以及是否符合《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则所规定的外资企业设立条件）。如果经审查，股权变更符合有关的法律规定和产业政策要求，股权转让协议有效，反之则为无效。
那么对于转让方或者受让方来讲，若签订的股权转让协议没有向审批机关报批，或者没有经过审批机关审批，或者股权转让协议签订后，但受让方却不支付股权转让款，但是双方已经进行了一些实质上的活动，由此造成的损失该如何救济？
首先，若转让方或外商投资企业没有向审批机关报批，则另一方该如何保证自己的权益。
外商投资企业股权转让协议成立后，也即双方盖章签字之后，不报批的原因在于转让方。转让方和外商投资企业不履行报批义务，此时，受让方的权益就受到了损害。若受让方在合理期限内向履行报批义务的乙方进行催告后对方仍未履行的，则受让方可以向法院起诉请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，或者要求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务，也可同时要求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批。
若转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务的，则受让方还可另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
    其次，若转让方或外商投资企业或受让方就外商投资企业股权转让协议进行了报批，但未获得外商投资企业审批机关的批准，此时，受让方已经支付了相应的对价，也履行了作为公司股东的相应的义务。对于该种情形，则受让方可以起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，也可请求转让方赔偿因此造成的损失的，对于此类损失法院一般会根据转让方是否存在过错以及过错大小来认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
若外商投资企业股权转让协议成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但协议未获外商投资企业审批机关批准，转让方也可向法院起诉要求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方。
    第三，股权转让协议约定在受让方支付转让款后转让方才办理报批手续的，若受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的，则转让方可以向法院请求解除股权转让协议并赔偿因迟延履行而造成的实际损失或者要求受让方支付股权转让。
四、对涉及国资的特别规定
对于需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。
以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。
在具体审批过程中，凡是涉及国资的外商投资企业在报批股权变更时，在向审批机关报批之前，必须经过前置审批程序。即必须经过中方投资者的相关国有资产管理部门的批准。因此，对于该类企业首先必须进行资产评估报告，然后经过国有资产主管部门对股权转让价格和股权转让行为进行确认。只有经过国有资产主管部门对转让价格和转让行为进行认可之后，方可向外商投资企业审批机关进行报批，一般为外经贸部门。
五、结语
    因此，对于外商投资企业股权转让，应当明确未经审批机关审批的股权转让协议成立但未生效，未经审批机关审批的股权变更无效。在审批过程中，对于特殊领域要进行特别报批。同时，要特别注意股权转让后是否会影响企业性质的变化，若性质发生变化，则需注意我国法律对该领域的特别规定。