旧法？新法？

   我国刑法的法律溯及力是根据从旧兼从轻的原则规定的。以从旧原则为主，从轻原则为辅，只有在新法不认为是犯罪或者处罚较轻才适用新法。法律规定虽然明确但在现实的司法实践中，解决实际案例并非易事。2004年建徳市人民检察院起诉的发生在1996年的案件，被告人为国有企业工人编制的供销人员，挪用和侵吞国有资产，建德市人民法院适用旧法，根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》以挪用资金罪和职务侵占两罪数罪并罚。2005年杭州市人民检察院侦查，由滨江区人民检察院审查起诉的，也是发生在1996年的案件，被告人同样也是工人编制的国有公司的经理挪用，却被滨江区人民法院按现行刑法第384条以挪用公款罪判刑。同样在杭州地区，类似的案件在法律适用差别却有如此之大。究其原因，是这两件案件的法律适用非常复杂，因笔者介入了后面案件的辩护,感触良多,笔者认为有必要著文探讨之。

   一、案件事实

   1.被告人翁某，在1996年4月至1997年4月期间，利用其担任建德市石码头水泥厂供销员的职务之便，在销售水泥过程中采用收取水泥款不上交的手段，将从客户戴某处收取的现金人民币84173元予以截留,用于与他人合伙做生意，该款至案发表谈话分文未还。1997年5月5日，被告人翁某因其挪用单位资金的事被察觉，遂从客户金某处收取水泥款现金15000人民币元，并将该款连同其于1997年4月29日从客户严云处收取的水泥款现金人民币15660元共计30660人民币元予以截留并于当晚携款潜逃，直至2004年2月17日被公安机关抓获。该30660元已被其挥霍一空。

   2.1996年2月底，担任浙江省建德市房产发展公司经理的被告人邢某某，利用职务之便，与时任建德市机关事务管理局局长的巫某商定，由潘某出面向房产公司借款30万元，用于归还巫某个人营利活动所产生的欠款。同年3月1日，被告人邢某在潘某出具的借条上签字同意后，将房产公司公款30万元直接转汇，为巫偿还了欠款，同月8日，潘向银行贷款后将30万元汇入房产公司归还了借款。

   以上两个案件的共同点，一是两被告人犯罪时间都发生在97刑法生效之前，二是两被告人都是工人身份的国有企业的管理人员。在适用法律时都涉及法律溯及力问题。

   刑法第十二条规定了从旧兼从轻的原则,这就必须分析新旧两法属重属轻才能确定法律的适用。

   二、新旧法律的比较

   1.新法的相关内容。

   《刑法》第九十三条之规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

   两被告人都符合九十三条二款规定的国有公司中从事公务的人员，是国家工作人员。被告人翁某根据《刑法》第三百八十二规定，应构成贪污罪，按三百八十二条规定处罚。根据《刑法》第三百八十四条之规定，应构成挪用公款罪。被告人邢某根据《刑法》第三百八十四条之规定应构成挪用公款罪。

   2.旧法的相关内容。

   和新法相比，旧法显得尤为复杂。

   1988年1月21日，全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：

“一、国作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。三、国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”

   两被告人的行为若发生在1995年2月28日以前，已构成贪污及挪用无丝毫争议。

   1995年2月28日全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该决定：“十、公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。十一、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。十二、国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。 ”

   按该十二条之规定是否属国家工作人员成了构成侵占罪还是贪污罪、挪用资金罪还是挪用公款罪的分水岭。如何理解国家工作人员至关重要，然而可悲的是最高人民法院和最高人民检察院分别作了两个不相同的解释。

   最高人民检察院于1995年11月7日作出《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》：“一、《决定》第九、十、十一条规定的主体包括：有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工。

   根据《决定》第十二条的规定，国家工作人员犯《决定》第九、十、十一条规定之罪的，依照《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的有关规定追究刑事责任。所谓“国家工作人员”，是指：１ 国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；２ 在国家各类事业机构中工作的人员；３国有企业中的管理工作人员；４ 公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；５ 国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；６ 其他依法从事公务的人员。”

  最高人民法院于1995年12月25日作出《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》：　　“四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。

   《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

   这就是最高人民检察院的职权论与最高人民法院身份论之争。按最高人民法院的解释，两被告人是工人身份，不具有国家工作人员身份，不符合国家工作人员条件，应适用《惩治违反公司法犯罪的决定》构成职务侵占和挪用资金罪，而按最高人民检察院的解释，两被告人符合国家工作人员身份，根据《惩治贪污罪的补充规定》构成贪污罪，挪用公款罪。

   在当时法律适用问题就很复杂，存在争议，加上新旧法比较,解决法律溯及力问题时就更为复杂。

   三、两个案件中，因对旧法的不同理解所以得出不同的结论。

   被告人翁某案件办理中，虽然适用法律也存在争议，但后来采纳了以下观点。最高人民检察院和最高人民法院的解释都是具有法律效力的司法解释，但两个相互矛盾的解释不可能同在司法实践中产生效力，在当时的司法实践中，这类案件人民法院适用的毫无疑问是适用最高人民法院的解释。检察机关为避免起诉的罪名被改判，起诉也都根据最高人民法院的解释。在司法实践中实际发生法律效力的是最高人民法院的解释。最高人民检察院的解释成了一纸空文。适用旧法时仍应采用最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条二款之规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”翁某虽为国有公司的管理人员，但不具有国家工作人员身份（工人身份），不属国家工作人员。1997年9月22日浙江省杭州市中级人民法院《贯彻刑法工作会议纪要》，对新刑法实施以后行为人的行为发生在1997年9月30日以前，其主体符合修改后刑法第九十三条之规定，但不符合《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定的，强调仍适用《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。翁某不是国家工作人员，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十、第十一条之规定，构成侵占罪、挪用资金罪。如按97新刑法第93条二款之规定，翁某属国家工作人员，其行为根据《刑法》第382、384条构成贪污、挪用公款罪。职务侵占罪处罚轻于贪污罪，挪用资金罪的处罚轻于挪用公款罪，适用旧法，对翁某、处罚较轻，按《刑法》第十二条之规定，应适用旧法，按职务侵占罪、挪用资金罪定罪处刑。

   被告人邢某一案，很多人也持有与翁某案件相同的观点，但后面却采纳了以下观点。最高人民检察院的解释，和最高人民法院的解释都是有法律效力的解释。而最高人民检察院的解释在随后的刑法修改中被肯定、被采纳，成为刑法第九十三条，国家工作人员的立法解释。相反最高人民法院的解释，被否定。这说明最高人民检察院的解释更为科学合理，在对旧法《关于惩治违反公司法犯罪的决定》十二条国家工作人员进行解释理应采用最高人民检察院科学、合理的解释。邢某属国家工作人员，应依据全国人大常委会《关于惩治贪污罪的补充规定》四之规定构成挪用公款罪。因新刑法实施以后，对挪用公款犯罪的数额较大和数额巨大的标准进行了调整，按新刑法新标准量刑更轻，所以适用《刑法》第三百八十四条以挪用公款罪论罪处罚。

   四、笔者的观点

    最高人民检察院，最高人民法院对法律的不同解释是基于检察权、审判权而产生的，其效力范围理当等同于检察权、审判权所能及的范围。具体地讲，就是检察机关、审判机关的解释只能对各自的下级机关有约束力，不约束其他机关。如果两者之间对同一法律条文的解释不一致，可以要求全国人大常委会进行立法解释。在没有立法解释之前，在法院审理案件的过程中，应以最高人民法院的解释为准。因为审判机关必须依照法律独立行使审判权，不能将检察机关对法律的解释强加给法院。至于最高人民法院的解释对检察机关是否有约束力，没有见之于法律规定和公认的看法，但由于法院在审理案件中享有最终的裁决权，检察机关明知最高人民法院对某一法律条文的解释，为了避免在诉讼中败诉，自觉尊重最高人民法院的解释，当然是可以的。检察机关认为最高人民检察院的解释违背了立法本意，可以要求全国人大常委会提出进行立法解释。哪怕全国人大常委会的立法解释否定了最高人民法院的解释，也不能否定立法解释以前最高人民法院司法解释的效力。97刑法第93条对国家工作人员的立法解释，虽然与最高人民法院的解释不同，但在97刑法生效以前并不能否认最高人民法院司法解释的效力。

   我国《刑法》第十二条规定从旧兼从轻的原则，在价值取向上有利于行为人。行为人不能因法律的修改而受到比行为当时立法律更为严厉的处罚。旧法被修改被废止，往往是不科学、不合理所以才修改，刑法从旧兼从轻的原则，不会因为旧法不合理而被拒绝适用旧法。在1997年10月1日新刑法施行以前司法实践中都以最高人民法院的司法解释执行，这符合一般的司法原则，也是一客观事实，这与最高人民法院的解释是否科学合理无关，如邢某在1997年10月1日以前得到审判，他只能按挪用资金罪被判处较轻的刑罚。如刑法的修改被判处比新法施行以前更重的刑罚，明显与从旧兼从轻原则的立法本意违背。作为人民法院在案件审判过程中，考察旧法时必须尊重最高人民法院的解释，不能因其不科学而否认其效力，而拒绝适用。由此分析第一案件的法律适用，第二个案件的法律适用更科学。所以笔者认为对邢某应适用《关于惩治违反公司法犯罪的决定》十一条定挪用资金罪。该罪法定最高刑为三年，追诉时效为五年，该案合理的判决应该是终止审理宣告邢某不追究刑事责任。

   笔者作为辩护人，对邢某某一案提出邢某某应定挪用资金罪，因超过追诉时效，不应追究邢某某刑事责任的观点，虽没有在法院判决中得到最后的采信，但也对审判人员产生影响。从法院最后判决，挪用公款数额巨大，应处五年以上有期徒刑的案件，却因视作自首的情节，判处被告人邢某某有期徒刑一年缓刑一年，也充分说明了这一点。