浅析现行制度下的让与担保

与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移到债权人处，债务清偿时，担保物返还给债务人或第三人；未清偿时，债权人就担保受偿的一种担保形式^[1]。相较于抵押、质押等典型担保方式，让与担保避免了繁琐的交易手续、准入门槛低、易于清算，具备简单、高效等显著优势，在民商事交易中广受青睐。

根据债权实现方式，可将让与担保简单划分为“处分清算型”与“归属清算型”，处分清算型让与担保是指订立合同时标的财产转让至债权人名下，当债务人到期不能清偿债务时，债权人有权通过拍卖、变卖标的财产受偿，多退少补。归属清算型让与担保也是先转移标的财产所有权，但当债务人到期不能清偿债务时，标的财产直接归属于债权人。

一、让与担保的历史沿革

尽管让与担保早已活跃在司法实践中，但与之相关的法律规定却寥寥无几。现行《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）、《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）均未明确提及让与担保。

首次承认让与担保法律效力的规定是2015年的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第二十四条，但这里承认的仅是“处分清算型”让与担保。同时也有学者认为此处的让与担保属于“后让与担保” ^[2]，即借贷双方以签订买卖合同的方式担保债务的履行，当债务人不履行债务时履行买卖合同，所有权转移在后，而通说认为的让与担保属于狭义的让与担保，在一开始就转移了所有权，两者都属于广义的让与担保，本文讨论的主要是狭义的让与担保。

其后，2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第71条在肯定“处分清算型”让与担保的同时否定了“归属清算型”让与担保的效力。

即将施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）中未提及让与担保。值得注意的是，归属清算型让与担保具备流质条款的性质，物权法在第一百八十六条、第二百一十一条中做出了禁止流押、流质的规定，民法典第四百零一条、第四百二十八条删除禁止流押、流质的条款，但这并不表示民法典允许流押流质，而是不再一律禁止，其中关于所有权转移的条款无效不影响其他条款的效力，仍能依法就抵押、质押财产优先受偿。

2020年的新民间借贷司法解释没有实质上的变动，其内容与2015年的民间借贷司法解释一脉相承。

综上，让与担保因其方便快捷等优势先被司法实践接受，后因其运用广泛，在法律上逐步明确了其法律效力。其中处分清算型让与担保具有完全的法律效力，归属清算型让与担保中关于所有权转让的部分不被法律支持，但也不影响其他条款的效力。

二、让与担保的认定

让与是手段，担保是目的，通常债权人就担保标的物获得的是优先受偿权，但在让与担保中，手段超越目的，债权人直接获得了具有物权约束的所有权，很大程度上超越了典型担保物权中的债权人享有的权利^[3]。

让与担保因其所有权转移的外在表现形式难以契合物权法定原则，同时因其物权公示不充分^[4]，认定让与担保需要参考以下几点：

1.存在借贷性质的主合同

让与担保本质上是为了保证债权的实现，因此前提是需要具备借贷性质的主合同。

如在潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷^[5]一案中，最高人民法院对此案表达了以下观点：潘祖义未能提供证据证明其与四川信托之间存在借款关系，股权让与担保成立的前提并不存在。

又如在中国农业银行股份有限公司新加坡分行、星展银行有限公司清算责任纠纷、保证合同纠纷案中^[6]，最高人民法院的观点为：借款人与农行新加坡分行作为贷款银团代理人签订《贷款合同》的当日，其双方又签订了《转让及抵押契约》。从转让目的看，该合同名称“抵押契约”之表述即体现了担保的含义，因此具备让与担保的性质。

2. 形式上将担保财产转移到债权人名下

转移所有权会带来物权公示问题，在典型担保物权中，公示手段通常为不动产登记、动产交付。让与担保因其隐蔽性容易产生公示不充分的问题，在未实际转移担保财产的情况下，如采用占有改定的形式交付，签订的让与担保合同并不利于债权人权利的保护。

如岑巩县德意房地产开发有限责任公司、杨竣杰民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定案中^[7]，法院认为：当事人完成让与担保财产权利变动的公示，形式上将担保财产权利转移至债权人名下，则该担保具有物权效力；否则，让与担保合同虽然生效，但债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力。

实践中狭义的让与担保、后让与担保、以物抵债的概念具有相似之处，容易造成混淆，以下表格对其做了简单区分：

以物抵债相较于让与担保是个更广义的概念，九民纪要区分了主债务履行期届满前后的以物抵债，并再次区分主债务履行期届满前已交付和未交付两种情况。但九民纪要未提及已交付的以物抵债如何处理，只提及了未交付的不同于狭义让与担保，笔者认为已交付的以物抵债可以简单参照狭义让与担保处理。

三、让与担保条款设计

1.根据标的物选择公示方式

让与担保的标的物范围较广，动产、不动产、权利均可作为标的物。针对动产，转移占有不易引起第三人误解，具有较强的公示效力，而不转移占有的动产让与担保难以对抗善意第三人。对于不动产，登记是最有效的公示方式。对于权利，如最典型的如股权，应采用变更工商登记等方式转移所有权。

2. 优先受偿

尽管债权人在形式上已取得所有权，但让与担保始终是担保，存在其他债权人的情况下，应明确让与担保的债权人享有优先受偿权。

3. 清算方式

根据九民纪要的规定，即使是约定了归属清算型让与担保，也只是关于归属的条款无效，其余条款有效，仍可通过拍卖变卖标的物来受偿。对债权人而言，约定归属清算型让与担保对其更有利。

综上，让与担保具有高效便捷等优势而广泛应用于司法实践，九民纪要、民间借贷司法解释等文件都认可其效力。同时，让与担保又可分为处分清算型与归属清算型，法律规定仅认可处分清算型让与担保的效力，但归属清算型让与担保不是一律无效，而是其中关于所有权转移的条款无效，仍可转化为处分清算型让与担保。为确保让与担保的实现，应注意是否存在借贷性质的主合同、标的物的所有权是否转移、以及提前约定优先受偿权、清算方式等。