实体合并破产的适用规则

内容概要：在关联企业债权人权利救济方面，主要有揭开公司法人面纱、衡平居次原则和实体合并破产，三种救济方式各种侧重、各有利弊，但实体合并破产对于公平清理债权而言，最为彻底、最为公平。实体合并破产除了能实现公平清理债权债务功能外，还具有提高破产审判效率，节约破产费用支出的作用。但采用实体合并破产，须符合相应条件，主要有：关联企业人格高度混同，损害债权人利益，和关联企业之间不正当转移利益，损害债权人利益等两种情形。在法律没有规定的情况下，司法实务中，对于合并破产的启动模式、申请主体、举证责任分担、管辖和指定管理人等方面也均做了有益的探索。

关键词：揭开法人面纱   衡平居次   实体合并破产

随着公司有限责任和股东有限责任意识的普及，经济生活中存在越来越多的关联企业形态。这些关联企业，有的是为了扩大营业范围、提高综合实力，有的是为了开票抵税、融资贷款，也有的是为了逃废债务、转移资产。在破产实务中，我们也经常碰到关联企业破产，有些关联企业存在人格高度混同情形，也有的关联企业存在非正当转移公司利益，损害债权人的情形，这种情况下如何适用关联企业实体合并破产。我国企业破产法并没有关于实体合并破产的相关规定，而司法实践中已经大量采取实体合并破产处理关联企业破产案件，那么在关联企业适用实体合并破产时应注意哪些规则呢？本文将略作分析。

一、实体合并破产的现实意义

我们现行的实体合并破产理念主要是来自于美国。对于关联企业的债权救济主要有三种制度，第一种是揭开公司法人面纱，第二种是衡平居次原则，第三种是实体合并破产规则，三种制度各有侧重、各有利弊。揭开公司法人面纱，是在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的前提下，揭开法人面纱，由母公司对子公司的债务承担连带清偿责任，但只在个案中适用，并不否定子公司的独立法人人格。衡平居次原则，又称深石原则，是指控制企业利用其与从属企业之间的关联关系，与丛书企业从事不正当的经济行为，并从中牟取不当利益的，当从属企业破产清偿时，将控制企业基于上述不当行为产生的针对从属企业的不当债权劣后于其他债权人受偿。 对于子公司的债权人而言，可以衡平居次为由，主张母公司对子公司的债权在符合特定条件的前提下居次受偿。目前我国对于劣后债权问题，法律没有明确规定，但在《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》中明确规定，刑事判决中的罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中清偿。但衡平居次原则是在认可母公司对子公司的合法债权及子公司具有独立法人人格的前提下适用。而实体合并破产则是对关联企业的法人人格的彻底否定，关联企业之间债权债务抵销、财产合为一体，对于全体外部债权人来说，实体合并破产应是最彻底、最公平的司法保护制度。

实体合并破产符合企业破产法追求的公平清偿理念，对于被转移资产的关联企业的债权人而言，如果不能实体合并破产，否定公司法人人格，其合法权益将得不到保障，而对于接受转移资产的关联企业的债权人而言，虽然表面上看实体合并破产对其清偿率有所降低，但虚高的资产实际上从关联企业处以不正当的方式转移过来，如此合并处理方符合企业破产法的实质公平清偿要求。同时，实体合并破产使关联企业之间债权债务相互抵消，消灭了相互担保求偿关系，所有资产合并计算，提高了破产审判效率，节约了破产费用的支出。

二、实体合并破产的适用条件

我国企业破产法虽无明文规定实体合并破产，但在有关法律和司法解释中均有所涉及，比如公司法关于一人有限公司的股东与公司财产混同时，股东要为公司债务承担连带责任的规定，最高院在关于企业改制相关民事纠纷的司法解释中也明确规定对于以收购方式实现对企业控股的，因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。同时最高院在多次答复中也明确提出，如果企业分立是以逃债为目的的，原企业可以与新分立的企业一并破产，以最大限度地保护债权人利益。

综合上述规定，结合国外的实体合并破产立法制度和联合国跨境破产法立法指南的相关规定，实体合并破产的使用条件有：

1、关联企业之间人格高度混同，损害债权人利益的

法人具有独立的意志是法人人格存在的根本体现，而法人具有独立的财产则是法人独立承担责任的物质基础。如果企业法人严重丧失法人意志的独立性和法人财产的独立性，则构成法人人格高度混同，在实务中主要从以下几个方面调查论证关联企业之间是否存在人员、财务、财产、经营管理等法人人格混同的情形：

关联企业的股份出资及代持、分红情况，法定代表人的产生及实际职权，实际控制人情况，法人意思机关、决策机关、执行机关等公司法人治理结构的实际职权和实际运作情况，关联企业的决策体系、人事体系和薪酬体系，关联企业高管的产生及交叉任职情况，职工的社保与劳动关系情况、关联企业的办公场所和内设机构混同情况、印章保管和使用情况、关联企业财产混同情况、转移和使用财产的对价情况、资金往来情况、资金的调度情况，资金使用的审批情况，是否共用账户情况，相互担保及担保的决策情况，对外交易的决策情况，对外交易时交易对外对关联企业是否认为是一个企业实体情况等。

2、关联企业之间进行不合营业常规或其他不诚信的经营活动，损害债权人利益的

但关联企业之间存在这种不正当的利益转移关系时，用其他法律救济途径军无法达到公平清偿效果时，可以使用实体合并破产处理。联合国破产法立法指南中对于合并破产的条件也明确提出，对于关联企业从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动,为取缔这种图谋或活动的，应进行实质性合并。

三、实体合并破产的适用程序

1、实体合并破产的启动模式

现行的司法实践中，主要由三种模式，一种是分别启动破产程序后，再根据实际情况合并处理；另外一种是在申请破产阶段，直接提出对关联企业合并破产，由法院裁定受理；最后一种是先有一家企业进入破产程序，在办理过程中，发现有其他关联企业需要合并破产的，提请将这些关联企业一并纳入合并破产程序。

2、申请主体

已进入破产程序的破产企业的债权人有权申请合并破产是破产法应有之义，未进入破产程序的关联企业及其债权人也应有权申请合并破产，以体现公平清偿之目的，同时管理人也有权申请合并破产，因为管理人在接管债务人后易于掌握合并破产的证据，而且管理人从履行职责出发，为公平清偿债权债务，也有义务提出合并破产申请。

3、举证责任的分担

关于合并破产的举证责任分担，主要有两种观点，一种是申请人只要提供关联企业存在过度控制、人格混同的初步证据即可，相反地，反对者应提供证据证明不存在适用实体合并破产的情形。还有一种观点是德国联邦法院创设的‘推定的关联企业’，即一个关联企业集团中，如果控制公司对从属公司日常的经营、管理事务有着经常性和广泛性的控制力，那么当从属公司出现破产的情形时，就推定为控制公司实施了过度控制行为，故意损害了从属公司债权人的利益，除非控制公司能举出反证来证明。 

4、征求债权人意见

为真正实现实质公平清理债权的目的，以及保障债权人的知情权和债群人会议的监督权，在启动合并破产程序后，应征求相应关联企业债权人的意见。司法实践中有的是通过债权人会议表决通过的形式，也有的是通过举行异议债权人或主要债权人的听证会形式进行。如果各关联企业的债权人会议都表决通过合并破产，实际上属于私权处分，应无法律障碍。但笔者认为，债权人的意见仅是用于判断和支持关联企业是否构成实体合并破产条件的证据，并不能来左右合并破产程序的启动和终结，在符合实体合并破产条件的前提下，法院有权直接裁决合并破产。

5、管辖法院和指定管理人

为了高效处理合并破产案件，管辖法院应由同一家负责。但不同关联企业根据现行管辖规则应当由不同法院审理时，就面临着如何确定管辖的问题。为了方便推进破产程序，妥善审理破产案件，应由核心企业所在地法院或主要财产所在地法院管辖。同样地，为了高效办理企业破产案件，原则应指定同一家中介机构担任管理人。但当进入合并破产程序前已经分别指定管理人的，应确定由办理核心企业或主要财产所在企业的管理人作为主要管理人，其他管理人可以协助办理，或在具备某种条件下负责任有序退出。

6、合并破产的效力

合并后召开的全体债权人会议，根据需要可以成立债权人委员会。之前各破产企业已成立的债权人委员会自动终结履行职责。之前已经表决通过的各类议案，原则也自动终结执行，由合并后全体债权人会议重新审议表决，但对之前已经进行的行为仍然有效。