浅析民间贴现银行承兑汇票不应被认定构成非法经营罪

摘  要：行为人为他人贴现银行承兑汇票的行为不应被认定为《刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。该行为不满足非法经营罪的构成要件，因其不具有犯罪行为具有的刑事违法性和严重的社会危害性。刑法应当保持其谦抑性，监管应当审慎介入。目前，有些法院依据公安部经侦总局的“批复”和银监会的“函”追究票据贴现人的刑事责任是极端错误的。

关键词：无真实交易、票据贴现、资金支付结算、非法经营罪

一、引言

2009年《刑法修正案（七）》明确将“非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪范畴。2010年，江苏省无锡市南长区人民法院对王璟非法经营案作出（2010）南刑初字第297号刑事判决书，认定被告人王璟非法经营罪成立。王璟案成为了全国首例被认定为从事非法资金支付结算业务而构成非法经营罪的刑事案件，该案例被《人民法院案例选2012年第1辑》录用。此后，全国各地因非法从事票据贴现业务被认定构成非法经营罪并判处刑罚的现实案例不断出现。2012年7月，杭州萧山“900亿票据大案”，因涉案金额特别巨大，引起社会广泛关注。不过笔者认为，民间票据贴现不属于《刑法修正案(七)》规定的“非法从事资金支付结算业务”，不应当被认定为非法经营罪定罪处罚。

二、非法票据贴现行为不具有刑事违法性

    （一）民间贴现不属于资金结算业务

《刑法》第二百二十五条第三项所称的“资金支付结算”具体应如何解释，按照中国人民银行《支付结算办法》（银发［1997］393号）第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。” 所谓“票据贴现”，按照中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条规定：“贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的行为。”民间贴现，类似“票据贴现”，是在商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给其他个人或机构的行为。但是此时，商业汇票仍然还在流通，并没有被结算。因此不满足中国人民银行《支付结算办法》第三条的规定。由此可见，民间贴现与资金结算业务是两个完全不同的概念。

（二）并无《刑法》条文及司法解释将民间贴现加以刑罚

现行《刑法》及“非法经营罪”相关的12条司法解释并未规定民间“票据贴现”为犯罪。《刑法》第225条及“非法经营罪”相关的12个司法解释也未将“票据贴现”列举为犯罪行为。1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》规定“对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处”。该修正案列举了非法从事“证劵”“保险”“期货”业务均属于构成非法经营罪之行为，而对非法“票据贴现”也未列举。因此，在我国现行刑法及其司法解释中，并未明文规定“票据贴现”构成犯罪。

民间贴现成为违法行为的依据在于：第一，国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条、第二十二条规定，未经中国人民银行批准从事票据贴现的，为非法金融活动，必须予以取缔。

但是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是行政法规，刑法中关于非法经营罪的相关规定并没有规定可以依据该行政法规的规定定罪量刑，《刑法》具有罪行法定原则，对于某个行为是否要加以刑事处罚，必须要有明确的刑事法律依据。因此国务院该办法中的规定显然不能作为刑事处罚的依据，该行政法规对票据贴现的禁止性规定不能扩大到将该种行为定罪量刑。

第二，在王璟非法经营案中，中国银行业监督管理委员会政策法规部出具了一份关于被告人王璟的行为性质认定的函，该函明确，王璟的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。该函系2009年11月17日，中国银监员会应公安部经侦局的请求，以公函的形式认定“王璟注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”。公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》。该批复规定“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

自此之后，国内各个非法票据贴现案件均以公安部经侦总局该批复为依据进行侦查，以银监会所出具的该函作为法律依据认定为非法经营罪并给予处罚。但是根据法理，刑法作为高位阶法，刑罚作为最严厉的制裁措施，应当保持其谦抑性。银监会根据公安部经侦局的请求而对一个个案而发布的函，并不具备作为追究当事人刑事责任的法律依据的效力。首先，“函”不具备空白罪状参照的效力。空白罪状，是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定，最根本的特征是某种犯罪的具体特征（全部或者部分行为要件）需要参照其他规范性法律文件加以确定。根据非法经营罪的刑法规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”，要将非法票据贴现行为解释为非法经营罪，要以其他法律、法规的前置性判断为前提，即必须认定非法票据贴现行为非法，且其性质属于资金结算业务，那么就需要相关的法律法规来对此予以明确规定。而且，从罪刑法定中的角度看，空白罪状的参照依据，只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定的规范性法律文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能是不享有立法权的机关制定的规范性文件，抑或是某部门出具的非规范性法律文件。对于银监会政策法规部对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见，从行业内部的规范来说虽有一定分量，但却并不是法律或行政法规，其只是一个“函”，而“函”只是不相隶属机关之间相互商洽工作、询问和答复问题，或者向有关主管部门请求批准事项时所使用的公文，其根本性质只是“公文”。其次，银监会不具有解释刑法的权力。银监会出具的函，认为“无真实交易的票据贴现行为”属于非法经营罪所规定的“非法支付结算业务”，该函的实质就是对具体罪名构成要件的解释。而根据《立法法》第四十二条规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的……”也就是说，关于非法经营罪中“非法从事资金支付结算业务”这一概念是否包括了非法票据贴现，必须由全国人大常委会来解释，其他任何机构对此的解释都是无权解释，都是无效的。即使最高立法机关认同该观点，那么也至少必须得出台一个立法解释，明确将该行为解释入非法经营罪，而不是根据无解释权的机构的一个函一个文件就可定罪。再次，银监会出具的函只是对个案的解释，不具备普遍适用的效力。银监会出具的公函认定：“王璟注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”。但是这个函只是对于个案行为的解释，即使承认银监会的函可以作为空白罪状参照的文件或者甚至承认银监会具有解释刑法的权力，那其对“王斌案”所出具的函那也仅仅只是对该个案的解读，而并非是从众多个案中抽象出来而具有普遍适用的法律效力。

综上两点，从事票据贴现活动违反了国家对金融行业的管理规定，具有行政法上的违法性。但是行政违法和刑事犯罪是分属不同层面、不同性质的。

三、非法票据贴现行为不具有严重的社会危害性

犯罪应当是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性。非法从事票据贴现业务的行为，其并不会严重扰乱社会主义市场经济秩序，不具备严重的刑事危害性，不应当受到刑法的严厉评价。

    （一）票据贴现行为本身只是一种借贷行为

    无真实交易的非法票据贴现行为违反了现行相关的国家行政性法规，但是，这只是单纯的行政性取缔，其是否具有刑法维度的严重的社会危害性，是存在极大的疑问的。根据《中国人民银行贷款通则》第九条的规定：“票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”，也即票据贴现行为实质上属于变相的借贷行为，与借贷行为相比较，票据贴现只是手段和形式的不同，在实质上并无太大差异。在民间借贷业已放开的情况下，对于具有相同本质的票据贴现，是否具有社会危害性，是否应当受到刑罚处罚，答案不言自明。民间的票据贴现行为，不仅没有社会危害性，反而在一定程度上有利于社会，比如提高了资本利用效率，拓展了民间融资渠道，促进了资本商品的流通，减少了企业运营成本并加快了企业资金的周转，省去了公证、鉴定、验资、抵（质）押登记等手续、节省了不菲的中介费用，节约了时间，于国于民都有着极大的好处。如果说真的侵犯了什么人的利益，那也仅仅只是侵犯了银行在票据贴现业务上的国家赋予的专营地位，也即侵犯了金融机构的垄断利益，而在中国确立市场经济已二十多年，加入WTO，高度开放的市场经济早已和世界经济融为一体的时候，再保护这样不合理的垄断利益，已经不合时宜。

    （二）非法票据贴现行为和由非法票据贴现行为所派生的犯罪不应当混淆

根据全国人大法律委员会的《全国人大法律委员会关于<票据法（草案）>审议结果的报告》中修改意见第一部分所认为的：“许多部门、地方和金融机构提出，票据当事人在签发票据或取得票据时，应当具有真实的商品交易关系或债权债务关系，取得票据的人应当给付相对应的代价。目前票据使用中的一个突出问题是，有些当事人签发票据没有真实的经济关系为基础，利用票据进行欺骗活动。因此，在建议草案总则中明确规定：‘票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系’，‘票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价’（草案修改稿第10条）。”刑法需要打击的是因票据贴现行为本身所派生的各类犯罪，而非其本身；需要严厉打击的是利用票据贴现这一幌子来进行诈骗、非法吸收公众存款等不法勾当，而非票据贴现行为本身，不能由此否定票据买卖市场存在的合理性与必要性。当前我国国内，沿海发达地区企业融资难，特别是小微企业融资难问题依然突出。市场经济条件下，需求决定供给，压制企业合理的融资需求只会适得其反，大量融资性票据经过技术操作而被披上真实贸易背景的合法外衣后进入市场，从另一个层面反映了市场对于票据融资功能的客观需求。民间票据贴现，正是在这样的背景之下应运而生，直接导致当前票据市场乱象丛生，而这正是企业合理融资需求被压抑的结果。应当充分发挥票据的功能、促进资金融通、提高资金利用率，这是社会主义市场经济发展的客观需要，不能因为开放票据买卖可能带来各种犯罪而因噎废食。

综上所述，民间贴现行为虽然违反现行的行政法律法规，但是该行为不具有犯罪行为具有的刑事违法性，不满足非法经营罪的构成要件，也不具有严重的社会危害性。《刑法》应当保持其谦抑性，监管应当审慎介入，不应将其认定为非法经营罪。

参考书目：

[1] 张凝：《日本票据法原理与实务》，中国法制出版社，2012年8月版；

[2] 李绍章：《中国票据法原理》，中国法制出版社，2012年8月版；

[3] 陈晴：《票据法案例评析》，对外经济贸易大学出版社，2010年5月版。

[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社,2012年版，