未经相关决议的保证担保效力解析

内容提要：未经股东会决议的担保是无效还是未生效，如果属于无效，是否一概无效，还是区分为封闭性公司和公众公司而有所不同，已经债权人是否有审查公司章程的注意义务。这些问题，都将困扰着实务中对担保法律效力审查和认定的难题，本人试图通过对有关法律和相关司法实践做法作一定的梳理和分析，以期对读者有所裨益。

关 键 词：担保效力 股东会决议 注意义务 公众公司

日常法律实务中，我们经常碰到在保证担保纠纷案件中，往往只有盖有保证单位的公章，并没有出具保证单位相关股东会决议或董事会决议，而在不同的法院往往来不同的效力认定。那么对于未经股东会决议或董事会决议的保证担保效力如何，本人试图做一定的整理和分析，以便作为大家的实务参考：

一、关于担保法司法解释第四条的理解

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。在担保纠纷案件中，提供担保的往往是担保单位的董事或总经理等实际控制担保单位生产经营的人员，这些人员很容易在未经股东会或董事会决议的情况下擅自对外进行担保，那么这样的担保是否具有法律效力。我们知道，担保法司法解释是2000年9月29日通过，于同年12月13日施行，其对应的公司法还是1999年修订的公司法，该公司法第六十条规定的‘董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保’，已经被新公司法第一百四十八条‘董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保’所取代。相比而言，虽然旧公司法第六十条的规定属于强制性规定，担保法司法解释第四条正是基于上述法律背景下而制定的，但旧公司法已经被新公司法所取代，相应的条文已经有新的不同规定，因此，担保法司法解释第四条已经失去法律适用的前提条件。

二、关于公司法第十六条的理解

新公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

实践中倾向认为，公司法前述十六条第一款有关公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人，对以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，人民法院一般不予支持。而公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的，这种强制性规定是否会影响担保的效力呢？有一种观点认为，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的，担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然公司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。

但根据合同法司法解释二的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效，而违反管理性强制性规定的合同并不必然无效，有关公司法第十六条第二款的规定，应属于规范公司为其股东或实际控制人担保而作的管理性强制性规定，违反他并不当然导致担保合同无效。主流观点认为，公司法第十六条第二款的规定，应为担保协议生效的必要条件，当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第一百四十八条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示，若担保不符合公司章程的规定，应认定担保协议缺乏生效要件；公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过错责任；债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务，亦应承担相应的过错责任；公司因缔约过失承担赔偿责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。

另外有一种观点认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司（或新三板公司）为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。

三、实务中注意的问题

结合前述意见，我们应当注意的是：

（1）债权人在接受担保前，是否有查阅提供担保的有限责任公司章程的法定义务，法律没有明确规定。公司章程作为公司自治规则的特征和我国尚未建立有限责任公司章程开放查阅的现状等因素，债权人应不负有审查公司章程真实性的义务。

（2）中国银监会先后发布的《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》，并称“三个办法一个指引”，作为银监会的贷款新规，初步构建和完善了我国银行业金融机构的贷款业务规范框架，作为我国银行业贷款风险监管的长期制度安排。贷款新规主要从规范贷款业务流程、防范贷款风险、保护金融消费者权益的角度提出监管要求。但应当注意的是，商业银行接受担保时对股东会（股东大会）决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

（3）涉及债权人注意义务审查和公司为股东提供担保争议的相关案件，应把握债权人、股东利益的适度平衡。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。