从就业歧视谈企业招聘的法律风险管理

【摘要】一年之计在于春，时下正值用人单位招聘新员工的高峰时期，而招聘又是HR的一项重要工作职责。在一般人眼里，招聘员工不存在什么法律风险，只有在签订合同时或者劳动用工管理中才存在法律风险。其实不然，任何环节都有可能存在引发劳动争议纠纷的隐患，例如就业歧视的普遍存在，所以企业发生的劳动争议中有相当一部分是在招聘时埋下的“祸根”所致。本文将从招聘时的法律风险防范谈起，提示企业如何在招聘的环节上预防劳动争议纠纷。

【关键词】就业歧视  招聘  劳动争议  法律风险管理

所谓员工招聘就是企业为了生存和发展，采取一些科学的方法寻找、吸引具备任职资格和条件的应聘者，并从中筛选出企业需要的人员予以录用的工作过程。招聘是一项系统工程，它的具体内容是由招募、甄选、录用和评估四个阶段组成。就企业人力资源部们而言，在招聘录用阶段从设计发布招聘广告开始，以签订劳动合同结束，过程中需要完成的是对未录用应聘者的处理、作出录用决策、发放录用通知、新员工入职手续的办理等。

从企业招聘录用的法律风险说起，那么风险的源头就是那份“招聘广告”。关注过就业歧视的企业可能会知道以下两个案例：武汉首起乙肝携带就业歧视诉讼案与广州就业性别歧视案。

2008年6月，25岁的梁某参加了湖北某公司的设计岗位的招聘。在经过重重筛选后，她于7月1日接到上班通知。次日，公司安排梁某体检。7天后，公司突然通知梁某，由于她被检出是乙肝病毒携带者，不符合公司录用规定，梁某刚上班一天就下岗了。其后，梁某一纸诉状将该公司告上法庭，要求公司向其赔礼道歉，并支付精神损害抚慰金49999元。武汉市江汉区人民法院经开庭审理后判决被告公司于10日内向原告书面赔礼道歉，并向其支付精神抚慰金5000元。

根据《中华人民共和国就业促进法》第三条的规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”。

再看，2012年10月，温某在“智联招聘”上发现了“广州某公司销售职位”的招聘广告。她正兴奋地发现职务对口，却看到招聘广告中赫然写着“只招男性”，深感女性在招聘中一直受到用人单位的性别歧视。遂于2012年11月6日，温某来到广州市越秀区人力资源和社会保障局，向他们投诉企业的性别歧视行为。接到投诉后，广州市越秀区人力资源和社会保障局劳动监察大队展开了调查。了解事实后，劳监队介入了投诉案件。2013年1月15日，在越秀区人力资源和社会保障局劳动监察大队的调解下，公司和温某达成了最终协议：广州某公司就招聘过程中存在性别歧视问题，在其公司首页和智联招聘网上向温某刊登道歉信。支付温某在投诉过程中所花费用共600元，并赔偿精神损失费1元。”

综上，用人单位在招聘的过程中除了要遵循合理的程序，运用科学的方法外，还必须严格遵守相关的法律法规，这样才能在招聘过程中避免面临高昂的用工成本和用工风险，获取企业所需的合格人选。

下面我们来谈谈一下企业招聘法律风险分析及实务应对。

一、招聘广告中含有歧视性条款

    风险提示：招聘广告中如果存在歧视性条款，如性别歧视、地域歧视、对乙肝携带者的歧视，则易带来被诉讼或处罚的风险。媒体就曾报道过2008年武汉乙肝携带者就业歧视诉讼案获赔礼道歉、精神抚慰金及2012年温州女生因企业招聘广告带有性别歧视条款起诉就业性别歧视成功获赔的相关新闻。

    风险评析：实践中企业招聘时较少发生此类风险，行政事业单位招聘时此类风险较高，但风险发生概率并不高。

    实务参考：用工管理过程中，许多事情执行后，应遵循“只做不说”和“两害相权取其轻”原则。由于法律对就业歧视只是作了原则性规定，对就业歧视现象也只是作了不完全列举，用人单位在发布招聘广告时不要构成针对某一群体的特殊限制，也不能将书面招聘材料交付于员工，这种交付无异是证明自己不合法的证据，以避免引起风险。而所谓法律风险是可预见、可控制，但不可能全面杜绝，故在两种利害关系面前，只能执行“两害相权取其轻”。因此，发布招聘广告时注意审核和把关，请在招聘广告中避免出现以下条款：

1、性别歧视条款，如：招聘的职位只限某一性别。

2、身高歧视条款，如：要求员工身高必须在某一高度。

3、地域歧视条款，如：招聘只限某个地区的员工，或声明不录用某一地区的员工。

4、民族歧视条款，如：招聘只限某个民族的员工，或声明不录用某一民族的员工。

5、乙肝携带者歧视条款，如：声明谢绝乙肝携带者应聘。

    同时，请避免使用含以上内容的优先性条款，如“男性优先录用”“汉族优先录用”等。只有在法律明文允许的情况下，用人单位才可以对特殊岗位的招工条件作出相应限制。如：食品卫生企业可以按照《食品卫生法》的有关规定在招工条件中明确拒绝招用患消化道传染病或携带病原体的求职者。 

    对于矿山井下、重体力劳动等某些不宜女职工从事的岗位和工作，用人单位可以按照《女职工劳动保护规定》第5条“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动”拒绝招用女性求职者。

二、招聘广告中的录用要求不明确

    风险提示：

1、招聘中的录用要求应当明确，才能吸引合适的员工应聘。

2、员工在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位想要以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”为由辞退员工，必须首先证明员工的录用条件是什么，而且录用条件一定要明确化，具体化，要将是否符合岗位要求的衡量标准固定下来，这样才有利于劳动者在试用期间的表现与录用条件相比对，证明劳动者不符合录用条件。而招聘广告中的录用要求可以做为相关证据。否则，如果用人单位没有其他书面录用条件的文件，而招聘广告中录用要求又不明确，将难以证明员工录用条件是什么。

    风险评析：此类风险往往可以通过另行制定岗位职责进行弥补，故风险发生率并不高

    实务参考：

1、可以在招聘广告中明确职位的录用要求。

2、也可以在劳动合同中约定职位的录用条件。

3、也可以制定详细的岗位资格文件，并让员工签收。

4、企业可以将员工的“岗位职责说明书”、及“其他不符合录用条件的说明”（其他不符合录用条件的说明可以体现在员工手册或其他规章制度中）形成一个整体的录用条件文件。因此企业最好能建立一套完善的岗位职责说明体系。

5、企业可以保存招聘时的相关广告，作为证明录用条件的相关证据。

如果用人单位没有详细的任职资格书面文件，可以保存相应招聘广告作为录用条件的证据。在劳动争议中存在招工条件而没有明文录用条件时，司法机关常将招工条件视为录用条件。

三、采取书面录用通知方式

    风险提示： 在经过招聘面试后，对符合条件的求职者，用人单位通常发出录用通知书。但如果用人单位发出的录用通知书列明了岗位、工资、福利待遇等内容，就会构成法律意义上的“要约”，即希望与求职者建立劳动合同关系的意思表示，就对用人单位具有约束力，求职者接受录用通知，同意签订劳动合同，用人单位就不得单方面撤销，如果用人单位反悔，就有可能赔偿对求职者造成的损失。

    风险评析： 此类风险在实践虽然较少发生，但仍然建议用人单位尽量避免书面录用方式。

    实务参考：

1、建议尽量采取口头通知方式，避免书面录取方式

2、如果发送书面形式的通知书，应当避免发出具有要约性质的录用通知书，而仅仅发出通知求职者前来商谈订立劳动合同的函件，在函件中只作出邀请对方来洽谈的意思表示，而不列明应属劳动合同主要条款的岗位、工资等内容，这样就只构成法律意义上的要约邀请，对用人单位和求职者双方都没有法律上的约束力。

3、用人单位可以在录用通知书上约定录用通知书失效的条件，以便在出现此条件时，拒绝劳动者入职，如：劳动者超过期限报到。

4、如果用人单位发出录用通知后，改变录用想法，应及时撤回录用通知。按照法律规定，在通知书到达求职者之前，用人单位可以撤回，撤回通知先于或与通知同时到达求职者的，撤回有效。