论定金合同的生效要件

[摘要] 定金作为对合同债务的担保方式，在我国的司法实践中有着广泛的应用。定金的这种担保方式主要通过在主合同中设立定金条款的方式进行设定。然而，在《担保法》颁布之后，对于定金合同本身的研究不多，学界一般认为定金合同为实践性合同。而笔者认为，根据现代合同法发展的诺成性合同增加而实践性合同减少的趋势，定金合同亦应成为诺成性合同才符合合同仅为双方当事人设定债权债务关系的本质。同时，我国现阶段立法以及司法实践未能区分定金合同生效与定金罚则的生效（适用），也是导致定金合同成为实践性合同，而使其对于债的效力担保没有得到充分发挥的原因。

[关键字] 定金合同  诺成合同  定金合同生效  定金罚则的适用

定金属于金钱担保，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金由于其特有的罚则，即双倍返还规则，使得其成为了担保主合同顺利履行的有利工具。但由于我国担保法将定金合同定位为实践性合同，而使定金的担保作用不能得到充分的发挥，这也是我国《担保法》亟需通过立法或者解释进行修正的地方。

我国法律中关于定金的规定主要见于《担保法》以及《担保法》解释中。其中《担保法》第90条后段对定金合同的生效作出了规定，即“定金合同从实际交付定金之日起生效。”，按照我国法律理论界和实务界的通常理解，这个条款确定了定金合同作为实践性合同的性质。正如某学者所言：“定金的成立，不仅须有双方当事人的合议，而且应有定金的现实交付，具有实践性。”然而这种观点定金不交付便使定金合同不成立或者不生效的观点，实际上混淆了定金合同的成立要件与定金罚则的适用条件，即定金罚则的适用应以实际支付的定金为基础进行计算而定金合同的成立和生效则应遵循《合同法》关于合同成立及生效的有关规定在当事人意思表示一致的情况下即为成立和生效。

《担保法》之所以将定金合同定性为实践性合同主要是出于以下原因。

首先，《担保法》由于其立法时的历史条件等客观原因，未能区分担保合同的生效要件与担保合同本身法律效果发生的要件。以至出现了《担保法》41条、42条那样的根本性错误，即把抵押合同与质押合同这两个设立物权的合同的生效条件规定为抵押权与质权这两个物权成立的条件。这是明显的对物权与债权生效条件以及效力的混淆，也是严重违反法律逻辑的。试想抵押合同与质押合同本是抵押权与质押权生效的根本法律原因，这两个合同不生效则两个担保物权自然无法生效，而担保法却将两个担保合同生效的条件设定为担保物权的取得，打乱了因果关系现行后续的顺序，使结果成为了其原因发生的基本条件，如此荒谬的逻辑，在我国立法上出现，实在让人汗颜。与上述将两个担保合同的生效条件设定为担保物权的生效一样，《担保法》无疑在对定金合同的规定上也犯了同样的错误，将定金合同的法律效果当作了定金合同的生效要件，同样打乱了因果关系现行后续的顺序，使结果成为了其原因发生的基本条件，这与上述《担保法》在对抵押合同以及质押合同的生效条件上规定的错误可谓如出一辙。即把交付定金作为定金合同的生效要件，试问一方当事人为什么要把定金交付给另一方呢？因为他必须受到定金合同的约束，定金合同的有效存在是其履行定金合同的前提，这才是符合一般的法律逻辑的，而非是定金的交纳成为了定金合同生效的前提。

其次，《担保法》的规定重在规定定金在保证合同履行过程中的担保债务履行的作用，其核心内容无疑是定金罚则，即担保法第89条之规定的定金在债务不履行的情况下发生不返还或者双倍返还的法律效果。实际上《担保法》立法的愿意是在适用定金罚则时，不予返还或者双倍返还的定金已当事人实际支付或者实际收到的定金为准，而因为当时的立法视野将定金罚则错误的等同于了定金合同，所以在才在立法上规定了应将定金的实际支付视为定金合同的生效要件。实际上定金罚则只是定金合同中的违约责任条款，即在定金合同生效后，不履行约定义务的一方要受到定金罚则的处罚，所以该条款只是定金合同的一个必不可少的组成部分而已，但绝非是整个定金合同的全部。易言之，除了定金罚则外，定金合同至少还应包括定金的数额，定金的交付时间，定金的交付方式，谁向谁交付定金，定金担保的当事人之间的权利义务等诸多内容，所以认为那种认为定金罚则就是定金合同的全部，进而将定金罚则的实践性等同于定金合同为实践性合同的做法是极端错误的。

再次，《担保法》制定之时正是我国经济体制转型之际，国家正经历着由传统的计划经济向社会主义市场经济的转型过程。所以当时的交易形态依然以实物交易为主要行使，定金适用的范围并不是很广，交易方对于对方是否已经实际给付定金通常会十分关注。在当时的交易中，定金合同很少签订，而当事人在对方给付定金前通常也不会签订主合同，使得定金条款生效的要件达成的可能性大大增加，所以并没有给当时的法律适用带来太多的不便。然而时代在发展，经过了30年的改革开放，我国已经建立起相当完善的社会主义市场经济制度，工商业，资本信贷市场都高度发达，社会交易的观念也从实物交易渐渐转向了信用交易。法律作为经济基础的上层建筑，自然也要根据经济体制的不断变化而对自身作出相应的调整。例如理论界与实务界对《合同法》第51条的强烈批判，更重要的是《合同法》上诺成性合同数量逐渐增加并已经占据了绝对的主导地位，实践性合同式微的趋势越发明显。就定金合同来说，目前已在各种合同中广泛着起着担保债权人履行债务的作用。由于信用交易已在现代交易中占据了绝对主导的地位，所以交易双方的一切给付活动都要以有关的合同为基础，这必然导致交易的一方必定要在给付定金前与对方签订定金合同，之后才依据该合同所确定的定金的金额、给付的方式向对方给付定金。这种先签订定金合同后交付定金的方式，使得《担保法》规定的定金合同以定金的实际交付为生效要件的规定明显了脱离了社会经济活动运作的基本方式，没有能未交易的顺利进行提供保障，定金合同中负责收取定金的一方在定金合同签订后无法得到任何法律上保证，其利益自然会受到极大的影响，造成交易当事人之间极大的不平衡。总而言之，《担保法》必须根据社会经济发展的现实，与时俱进，通过改变定金合同生效条件，使法律适应社会经济交易的现实需要，更好的为社会经济发展服务。

在这个以信用为交易基础的社会，诺依旧抱残守缺，坚持定金合同必须在当事人交付定金的情况下才生效的错误观点会给交易带来诸多的不便，并造成双方当事人之间利益的严重不平衡。比如在一个买卖合同中，卖方要求买方在收到货物之前向卖方交付相当于货物标的20%的价款作为定金，以保证合同的顺利履行。结果在合同约定的交付定金的期限届满后，买方没有依约向卖方交付约定的定金，反而催告卖方立即交货，否则应承担相对的违约责任。此时若适用担保法关于定金合同的成立要件，就可以发现卖方将在这次交易中处于极其不利的地位。因为依据《担保法》的规定，定金合同自实际交付定金之日起生效，也就是说在买方未向卖方实际交付定金之前，双方关于定金交付的条款不生效，即定金合同项下的任何权利义务对双方都没有任何约束力，所以卖方无权请求买方向其交付定金，买方也没有法律上的义务向卖方交付定金。同样因为买方没有交付定金，使得定金合同不生效，买方亦没有向卖方交付定金的债务，所以在买方要求卖方向其交付有关货物时，卖方无从行使先履行抗辩权，必须要按合同约定的顺序向买方交货，否则即有构成违约的可能性。通过此案例可以看出，虽然其中买方违反诚实信用原则的行为昭然若揭，但因为《担保法》的立法设计上的重大瑕疵导致，买方这种不诚信的行为反而不构成违约，而遵守交易规则的卖方却陷入既无法取得定金又可能要承担违约责任的巨大不利之中，由此《担保法》有关定金合同生效要件的设计可谓是既违反了一般的法学理论与法律逻辑，又严重的忽视了社会交易的一般规律造成了交易双方利益极大的不平衡。

要解决上文中所提到的时间上和理论上的问题，那就不可避免的要对《担保法》的有关条款作出修改。事实上，随着我国法治进程的不断发展，立法技术的不断提高，新颁布的法律已经渐渐的开始对原有法律的瑕疵进行了修改。比如上文提到的《担保法》第41、42条的立法缺陷，已经通过《物权法》第15条以及涉及抵押权的有关条款予以修正了。现在再也没有人会去主张抵押合同或者质押合同应以抵押权或者质押权的设立为生效条件。同样的，在认识到定金合同的成立是交付定金以及适用定金罚则的先决条件后，在立法上不应继续将定金的实际支付作为定金合同的生效要件，而是应该根据《合同法》关于合同成立和生效的一般条件进行判断，当双方当事人意思表示一致后定金合同即告成立；同时，在法律没有规定其他生效条件或者双方当事人没有约定其他生效条件的情况下，定金合同即时生效。则收取定金的一方可以要求给付定金的一方根据合同的约定按时支付定金，否则就可以要求其承担继续履行或是赔偿损失的违约责任。相对的，给付定金的乙方也可以要求收取定金的一方根据合同的约定按时收取定金，如果对方据不收取，那属于对方违约，给付定金的一方可以将定金提存以替代交付，也可以适用《合同法》45条第二款前段规定的：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，收取定金的一方以故意不收取定金的方式，阻碍定金罚则生效的，视为收取定金方已经收到了对方交付的足额定金，若此时其不履行合同约定的债务，则需要根据定金罚则的规定，向守约方双倍返还定金。如果未来的法律修正了关于定金合同生效条件的瑕疵，那么上文案例中提到的卖方，可以向依据有效成立的定金合同要求对方支付定金，而且在对方不支付定金的情况下追究对方的违约责任并依据先履行抗辩权停止向买方供货，以此维护自身的合法权益。

综上所述，现行立法将定金合同作为实践性的合同对待无疑是立法上的重大瑕疵，应尽快通过出台新的司法解释或是通过对法律的修正予以改正。将定金合同作为诺成合同对待，这样不仅符合担保法理，利于担保法与合同法的协调适用，更能符合社会经济交易的一般规律，为信用经济进一步的发展提供良好的法律保障。

（浙江智仁律师事务所   陈南）