新规则下竞业限制的理解与适用

【内容提要】商业秘密是用人单位重要的知识产权。为保护商业秘密，实践中大量用人单位与劳动者约定了竞业限制。竞业限制既保护了用人单位的商业秘密，又限制了劳动者的就业权。为完善用人单位与劳动者之间在竞业限制权利义务方面的规定，已于2013年2月1日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》用了5个条文对竞业限制经济补偿的标准、竞业限制的违约、履行与解除等方面作了祥实规定。另，在浙江省高级人民法院于2012年12月底发布的《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中，也对竞业限制经济补偿的发放方式作了较大的调整。本文将结合国家与浙江省的竞业限制新规则，围绕律师实务就竞业限制的理解与适用进行探讨。

【关键词】竞业限制  司法解释  理解适用  律师实务

竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度，亦也称“竞业禁止”。在我国劳动法律关系领域，《劳动合同法》、《劳动部关于企业职工流动问题的通知》、《浙江省商业秘密保护办法》对此均有规定。竞业限制，是指用人单位与掌握商业秘密的职工约定在劳动合同解除或终止后的一定期限内，劳动者不得到有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。 

根据我国《劳动合同法》及《浙江省商业秘密保护办法》的规定，竞业限制的基本要素为：1、竞业限制条款或协议的订立以由双方协商确定，包括“竞业限制的人员范围、限制期限及区域”。2、竞业限制仅“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，并非全部的企业人员。3、竞业限制的范围为“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。4、竞业限制的期限最长为两年，从解除或者终止劳动合同时起计算。没有约定期限的，竞业限制期限为2年。5、竞业限制协议属于双务合同，即用人单位应当按月支付竞业限制补偿金，而劳动者也应当遵守竞业限制义务。6、劳动者违反竞业限制约定，“应当按照约定向用人单位支付违约金”，承担违约责任的不利法律后果。 

然而，在实务操作中，仅基于前文的规定，远不够竞业限制制度的实际适用。例如，未明确规定对竞业限制经济补偿及违约金的标准不利于用人单位与劳动者达成竞业限制约定，也易引发支付标准的争议。再如，“解除后按月支付经济补偿”在实践中更是操作性不强，大量用人单位不是忘了支付就是一次性支付，而员工在离职后若不履行竞业限制，用人单位反而不能合法保护自身权益。诸如此类的实务问题，致使在竞业限制方面的劳动争议也日益频繁，也对于竞业限制协议的效力、可操作性提出了疑问。故为完善用人单位与劳动者之间在竞业限制权利义务方面的规定，已于2013年2月1日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《劳动争议司法解释四》”）对竞业限制经济补偿的标准、竞业限制的违约、履行与解除等方面作了进一步的规定。另，在浙江省高级人民法院于2012年12月底发布的《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中，也对竞业限制经济补偿的发放方式作了较大的调整。现结合国家与浙江省的竞业限制新规则，围绕律师实务就如何更好的理解与适用竞业限制，笔者提出以下实务探讨。

一、竞业限制经济补偿标准的约定

2008年的《劳动合同法》并未对具体的竞业限制补偿金标准作出明确规定，只能以企业和劳动者协商的方式确定。然而，其实浙江省人民政府早在2005年9月就曾发布《浙江省技术秘密保护办法》，其中第十五条就有规定没有确定竞业限制补偿费的按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。这部地方政府规章自2006年1月1日开始施行至今仍现行有效，除在2008年7月根据《劳动合同法》中有关规定修改了竞业限制期限的条文外，并无其他更新；但实践中甚少适用。此次《劳动争议司法解释四》规定了双方没有明确约定竞业限制经济补偿标准的，如劳动者履行了竞业限制义务的，则竞业限制月经济补偿不得低于劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，亦不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

此对实务操作的意义在于，首先在对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力问题上，肯定了竞业限制协议不再简单地因未约定经济补偿而导致无效的答案，摒弃了若认定竞业限制无效而产生的对劳动者的不公平。其次，浙江企业也因此受益，因为按照上位法高于下位法的法律适用原则，未约定竞业限制补偿金情况下的最低标准就明显降低了很多，也就等于降低了浙江企业保护商业秘密的成本。当然，这样的新规则引出一个新的实务问题：如果约定的竞业限制补偿金低于劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30%是否有效？又该如何规范约定？笔者认为，用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿金只要在合理（通常不低于当地最低生活保障的标准）的范围内，即使低于劳动者上年平均工资的30%亦应当有效。当然，将“补偿金的合理范围”置于劳动仲裁或诉讼时，则是属于仲裁委或法院根据具体案件情况可以自由裁量的部分。

二、竞业限制的选择性使用及履行

正是由于竞业限制限制了劳动者的就业权，使其无法在其对某一领域或行业最为熟悉擅长的阶段的在该领域或行业就业和获利，故法律规定企业必须对履行竞业限制义务的劳动者给予补偿，竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价。相应地，《劳动争议司法解释四》对竞业限制履行与补偿的对等性规定了当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

据此，在实务中需要注意的是，提高竞业限制使用价值，完善竞业限制书面约定。

第一，本条规定强调的劳动合同解除之后，劳动者已经履行竞业限制协议而用人单位没有支付竞业限制补偿金的情形，劳动者就可以按照约定主张竞业限制补偿金，若没有约定的则按照前文确定的“离职前平均工资的30%”的标准要求支付。

第二，用人单位若与劳动者已经在劳动合同或另立协议中约定了竞业限制的，用人单位应当筛查出那些认为不必履行竞业限制条款的已解除劳动合同的劳动者，并应及时明确地告知劳动者。

第三，面对技术更新日益快速的现代科技社会，用人单位可以事先评估自身技术更新的频率，若发现并不需要机械地按照法定的2年期限来与劳动者作约定的，则可以在签订协议时就减短相应劳动者的竞业限制期限，也有利于管理成本的下降。

第四，该条未深入地对劳动者竞业限制义务履行状态的证明义务等作规定。笔者认为，只要法律没有禁止性规定的，双方当事人有权作出约定，该约定应为有效约定。所以用人单位在签订竞业限制协议时，可以对以上法律规定不明确的内容进行约定，以降低法律风险。

三、竞业限制解除权的行使

（一）、劳动者解除竞业限制的新规则

作为竞业限制义务主体的劳动者一方，一旦签署竞业限制协议，则必须严格遵守，一般而言并不享有竞业限制约定的解除权，其只能要求企业支付经济补偿。在国家的法律规定下，劳动者仅可以竞业限制所涉人员不属法定范围、竞业限制期限约定超过法定2年、补偿金发放方式约定违法或未在解除劳动合同后按约按月足额发放的理由主张不受竞业限制条款或协议的约束，但未赋予明确的解除权。而如今，《劳动争议司法解释四》规定了当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因企业的原因导致三个月未支付竞业限制的经济补偿，则劳动者有权要求解除竞业限制约定，赋予劳动者在企业严重违约的情况下的解除权，但也意味着劳动者不可再以用人单位当月未即使支付补偿金而主张不再履行竞业限制义务。

（二）用人单位解除竞业限制的新规则

基于竞业限制协议从根本上是为了维护用人单位的商业秘密保护权，所以在用人单位认为不需要继续要求相关人员履行竞业限制义务，应当准许用人单位能够单方行使合同的解除权。而且，在竞业限制失去意义的时候，仍要求劳动者继续履行竞业限制义务，也是浪费人才资源及不必要的增加企业管理成本。所以，《劳动争议司法解释四》规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。简单地说就是将用人单位在开始或履行竞业限制协议过程中主张停止执行竞业限制的成本归结为向劳动者支付三个月的竞业限制补偿金。

四、竞业限制经济补偿的发放方式

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》针对“用人单位一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位能否向劳动者主张违约金”的问题的解答是：“《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。

也就是说用人单位可以在员工离职的时候一次性支付竞业限制补偿金，也可以按照双方劳动合同约定的“非按月发放”方式支付经济补偿。在浙江省范围内，劳动者不能再因竞业限制条款或协议未按“在解除劳动合同后按约按月足额发放”进行约定或履行而违反竞业限制义务；而用人单位可以采取间歇性的支付方式来达到阻却劳动者该解除条件的成就，或者按照从低到高的比例划分时间阶段地来分配竞业限制经济补偿。

五、竞业限制的违约与免除

对于竞业限制的违约金，《劳动合同法》及此次司法解释均没有做出明确规定，仍按由企业和劳动者双方协商的原则确定。笔者认为，企业商业秘密遭受侵害所造成的损失往往比较大，并且可能对企业造成非常严重的影响和损害。因此，竞业限制的违约金不应当以企业向劳动者支付的经济补偿数额作为限制。

为避免劳动者恶意违约、脱离竞业限制制约的行为，《劳动争议司法解释四》参照合同法规定了若劳动者违反竞业限制约定，向企业支付违约金后，企业仍然有权利要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。意味着，竞业限制并不因劳动者支付违约金而免除，这也更有利于对用人的单位的商业秘密加以保护。

对此，笔者建议，用人单位在认定竞业限制义务人的违约行为后，除了考虑到主张其的违约责任外，更要充分考量其从事与用人单位有竞争关系的业务是否继续会对公司造成危险或形成隐患，据此判定是否要求继续履行竞业限制义务至竞业限制期满。

参考书目

[1]张先明：《正确审理劳动争议案件 依法构建和谐劳动关系——最高人民法院民一庭负责人答记者问》，《人民法院报》，2013年第29期。

[2]汤云周：《用人单位如何操作竞业限制》，《杭州“和谐劳动关系”法律风险预警信息》，2013年第3期。

[3] 倪才龙，《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版。