劳务派遣中事实劳动关系的法律风险及防范

【内容摘要】目前，国家人力资源社会保障部正在按照全国人大常委会执法检查组提出的建议，抓紧研究规范劳务派遣用工管理的相关政策措施。常办劳动争议案件的律师不难发现，近几年的劳动争议纠纷的类型中关于劳动者与用工单位确认事实劳动关系的纠纷真是越来越多。查看法律法规，《劳动合同法》对劳动派遣方面只规定了派遣机构和用工单位是平等主体间的民事关系、派遣机构与劳动者则是劳动关系，却未予明确界定具体到用工单位的法律地位如何；落实案件实务，用工单位又能以被申请人而非劳动关系相对方的身份参与劳动争议纠纷仲裁程序。这样的规定不明确加上实践操作中诸多劳务公司利用法律漏洞运作无序导致劳动关系错乱，着实加大了用工单位事实劳动关系的风险。所以，现今用工企业在使用劳务派遣时更需要理解“事实劳动关系”，故本文将结合劳动法律法规，围绕律师实务就当前劳务派遣用工中事实劳动关系的法律风险作简要分析及防范提示。

【关键词】劳务派遣；事实劳动关系；律师实务；法律风险

劳务派遣又称人才派遣或劳动派遣，作为一种雇佣与使用相分离的就业制度最早源于美国，成长于日本及欧洲，目前在许多国家广泛推行。我国《劳动合同法》规定，劳务派遣指劳动者与劳务派遣单位签署劳动合同，再由劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位给付劳务，用工单位通过劳务派遣单位向被派遣劳动者发放劳动报酬，是一种劳动合同关系存在于劳务派遣单位与劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间的用工模式。就事实劳动关系而言，其本来是一种劳动关系，是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系。“事实劳动关系”合法地位，确认了劳动关系不依赖书面合同的存在而存在，扩大了劳动保护范围，对不签定劳动合同的用人单位有了更大约束，更多的维护了劳动者的合法权益。

劳务派遣与事实劳动关系之间的联系在于，法律规定使得劳务派遣存有漏洞，继而滋生事实劳动关系风险。我国《劳动合同法》只确定了派遣机构和用工单位是平等主体间的民事关系、派遣机构与劳动者则是劳动关系，那么，具体到用工单位的法律地位如何？与被派遣劳动者之间是基于接受劳务、受派遣协议约束而形成民事法律关系，还是基于承担雇主责任而形成劳动法律关系，《劳动合同法》并未予以明确界定。而在具体的劳动争议纠纷实践中，对于事实劳动关系的举证，国家劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》则在某种程度上减轻了劳动者的举证责任，只要劳动者提供了工资单、工作服、工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动仲裁则对劳动关系存在的主张予以支持。所以，处于劳务派遣关系中的用工单位与劳动者，只要劳务派遣关系的因素稍有瑕疵，用工单位极易与劳动者产生事实劳动关系的而承担相应的法律责任。下文将通过案例分析来表现劳务派遣中事实劳动关系风险的产生情形。

案例一：劳务派遣无法成就引致的事实劳动关系

2010年4月，陈某经杭州市职业介绍中心介绍到A股份有限公司在某医院工地的项目作弱电安装工，工作至2011年11月时陈某在工地上发生意外伤害，因未签有劳动合同、未予缴纳社会保险，陈某为了索要工伤保险待遇就向杭州市劳动争议仲裁委员会提起确认双方事实劳动关系的劳动仲裁。在庭审阶段，陈某提交了盖有A公司公章的工作证及印有A公司名称字样的工作服及工作帽；A公司却提交了一份陈某与C公司签订的《建筑行业农民工劳动合同》、A与C之间的《建筑工程劳务分包合同》（复印件）及代发工资的《授权委托书》来用于证明A公司并非用人单位而实为用工单位。

律师分析：首先，根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，陈某所持有工作证、工作服及同岗其他劳动者的书面证明足以认定其与A公司的劳动关系，且A公司对这些证据的三性均无疑义，已能初步证明陈某与A公司建立劳动关系的事实。其次，陈某的律师对分为两页的《建筑行业农民工合同》表示有更换过抬头的异议，因两页纸之间无双方的签章，故无法对陈某造成绝对性的效力。第三，需证实A公司系劳务派遣关系中的用工单位的，A公司还须提交与C公司构成劳务派遣的相关费用的证据予以证明双方协议系真实履行而存在。最后，A公司提交《授权委托书》予以证明被申请人系代发工资给申请人，则工资的钱款来源必定是C公司，那么A公司则须提交款项来往记录及开具的发票等证据证明其与C公司之间的代发工资的款项来往的履行事实。

最终，在对《建筑行业农民工合同》未予采信、A公司未能提交证实其与C之间系劳务派遣关系的《建筑工程劳务分包合同》原件及其他补充证据的情况下，仲裁委最终做出了认定陈某与A公司之间事实劳动关系的仲裁裁决。

案例二：劳务派遣期满的事实劳动关系

劳务公司与职工签订劳动合同，劳务公司与用工单位学校签订劳务协议，将职工派到学校从事后勤工作，工资及保险由学校将相应的款项交劳务公司支付和缴纳，并向劳务公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务协议都是一年一签，且期限相同，劳务公司按照与学校签订的劳务协议期限确定与职工的劳动合同期限，2008年这些职工的合同于6月30日到期。

劳务公司曾向学校提出过合同到期的事，但因学校原因而不再续签，但表示原来的几个人还是要用，劳务公司之后也就没有提出，同时也未向职工说明这个情况，继续按原来的方式进行操作。职工本人表示清楚合同到期的事，但劳务公司未让其续签也未主动提出过，继续在学校工作。10月，学校后勤召集这些劳务工，表示不再使用，并告知劳务公司，劳务公司开出了退工通知单。后职工要求经济补偿，并要求2008年7月至10月期间没有签订劳动合同的双倍工资。在协商不成的前提下，职工与学校、劳务公司引起了劳动争议。

律师分析：这是一起典型的劳务派遣期满的事实劳动关系案例。因劳动派遣协议和劳动合同均已期满后劳务公司与用工单位、劳动者三方均未续签，然而，在没有劳动合同的事实前提下，用工单位（本案中的学校）继续用工，并仍每月向劳务公司缴纳管理费，而劳务公司则继续每月向派遣员工支付工资、代缴社保，这完全构成了我国《劳动合同法》所规定的事实劳动关系。在事实劳动关系的前提下，原劳动合同于6月30日到期，依据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在一个月的时间内，即7月30日之前与职工续订劳动合同，没有续订的，自8月1日开始每月向这些职工支付双倍的工资。因此，职工主张2008年8月至10月期间三个月的双倍工资，应当得到法律的支持。同时，在事实劳动关系存续的条件下，终止事实劳动关系的，应当按照职工的工作年限支付经济补偿金，一年支付一个月的工资作为补偿。

由上述案例可知，在劳动派遣关系中，往往是劳务公司比实际用工企业更了解派遣风险的控制，当风险降临，用工单位极易产生事实劳动关系而承担不应该承担的双倍工资及经济补偿金等法律责任。对此，结合律师所承办此类案件的实务经验，给予用工单位应对劳务派遣中事实劳动关系法律风险的策略。

首先，选择合适的岗位和员工作为劳务派遣的对象。

《劳动合同法》第六十六条限定了劳务派遣岗位的范围：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但具体哪些岗位可认定为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，《劳动合同法》并没有列举，就实践而言，以下岗位可以尝试使用劳务派遣：保安、保洁、绿化养护、行政助理、接待、电话营销、客户服务、业务员、操作工、维修工、主持人、司仪、礼仪小姐、摄像师等岗位和人员。

其次，注意审查劳务派遣单位的合法资质和综合能力。根据《劳动合同法》第五十七条的规定以劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元，这是对劳务派遣单位的底限要求。实践中，有的机构仅能从事职业介绍、人事代理业务，没有开展劳务派遣的法定资格；若无资质则为非法，双方的劳务派遣协议不受法律保护，就要承担劳动者与用工单位存在事实劳动关系的风险。所以，首先用工企业可以通过审查留存营业执照等资质证书来确认劳务派遣单位是否有合法资质；其次要通过审查劳务派遣单位是否拥有规范的用工管理体系来判断其是否具有风险防范能力，因为大多事实劳动关系风险的产生都是源于劳务派遣单位的不规范化；最后要判断其服务能力与派遣成本来最终选择适合的劳务派遣单位。

第三，签订合法、详细、科学设计的“劳务派遣协议”。 出于防范事实劳动关系风险的目的，要在劳务派遣合同中要求劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同必须交一份至公司存档备查。在使用被派遣劳动者前，必须先确认被派遣劳动者与劳务派遣单位是否签订有劳动合同，防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同导致实际用工单位与劳动者形成事实劳动关系。另外，要在协议中明确规定劳务派遣单位有缴纳社会保险或外来从业人员综合保险的法定义务、劳务派遣单位发放工资的日期、劳务派遣单位不得擅自扣除实际用工单位支付给被派遣劳动者的工资和加班费等义务履行的条款。同时，还应约定如果因劳务派遣单位的过失引起劳动争议并造成用工企业损失的，劳务派遣单位应当赔偿用工企业的损失；必要时，可要求劳务公司定期出示派遣员工的社保缴费记录及相应费用票据复印件并留存。

最后，用工单位在实际使用劳务派遣劳动者的期间须充分落实每个细节。例如与劳务派遣劳动者之间作确认的各种书面材料（如招聘表格、工作证、工资签收记录、考勤表等）中应当多次出现劳务公司名称，充分体现出劳务派遣员工的身份；定期排查劳务派遣单位与劳务派遣劳动者之间的劳动合同是否临近期满。总之，细节决定成败，要做到细节上的把握才能将事实劳动关系的法律风险完全摒除。

参考文献

[1] 杭劳仲案字[2011]第521号仲裁裁决书。

[2]李森林：劳务派遣的法律风险及其防范，《广西经济管理干部学院学报》，第2009年第21期。

[3]白永亮：劳务派遣期满的事实劳动关系如何处理，《劳动和社会保障法规政策专刊》，第2009年第8期。

[4]黄新发，汤云周：《企业人力资源法律实务：指引与对策》，中国法制出版社2009年版。

浙江智仁律师事务所  俞瑾  

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