浅议兼职情形下的工伤待遇问题

【摘要】
    工伤待遇问题，一直在劳动争议之中占有较大的比例，它直接涉及到处于弱势地位劳动者的权益保护以及劳资双方的关系稳定。而兼职情形下的工伤待遇问题既是工伤保险中的重要问题，又是对劳动者权益保护中的特殊问题。兼职，在实践中，多数体现在季节性变化较大、人流性较大的行业，其所属人群并不在少数，对该问题的研究有利于兼职职工权益的保护。
　　　本文从我国在兼职情形下的工伤问题的立法及操作现状出发，对兼职职工发生工伤时的两个问题，即兼职职工与兼职所在用人单位之间的用工关系，主要为劳动关系的认定和工伤认定的权力机关提出笔者自己的一些看法，其次根据兼职职工劳动关系认定和工伤认定的情况不同，对兼职情形下的工伤待遇问题的实务处理进行了简要的阐述。最终对兼职职工的工伤待遇问题得出自己的结论，虽然并不够成熟和完善，但是希望能够对该问题的研究起到参考作用。
【关键字】
　　兼职、劳动关系、工伤认定、工伤待遇
【正文】
　　　所谓“兼职”，并不是一个法律术语，纵观我国目前的劳动法体系，其中都并未对兼职的定义给出一个明确的概念。兼职，顾名思义，是指职工身兼数职，是职工与两个或两个以上用人单位同时建立用工关系，而用工关系可以包括劳动关系（事实劳动关系）、劳务派遣、非全日制用工、雇佣关系等。如果职工与用人单位均签订了合同，对二者形成的用工关系进行了明确，那么职工发生工伤时，其工伤待遇问题就可以很好的解决。但是虽然伴随《劳动合同法》和《社会保险法》等法律的出台以及普法力度的不断增强，还是存在很多用工不规范的情况，其中不签订书面合同的问题尤为突出。在目前的司法实践中，因为在兼职情况下职工的用工关系难以确定，使得职工的工伤待遇问题存在很多争议，使得兼职情形下的工伤待遇问题研究也有一定的现实意义。
　　　为此，笔者结合处理工伤待遇纠纷的法律实务经验和关于在兼职情形下的工伤待遇问题的有关理论及法律的认识和理解，尝试从以下几个方面做简单探讨：
　　　一、我国目前的立法及操作现状
　　　《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》以及《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》中规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。也就是说，我国法律规定职工在两个或者两个以上用人单位同时就业，而无论二者之间形成了何种用工关系，用人单位都应当为职工缴纳工伤保险。职工发生工伤时，采用“谁使用，谁负责”的原则【1】，对于兼职职工则是进一步明确为“谁正在使用，谁负责”的原则。
　　　工伤保险制度的建立，是国家保障职工在发生工伤的情况下有依法从国家和社会获得物质帮助的权利。而规定建立用工关系的企业分别为职工缴纳工伤保险费的意义则更大程度的体现了《社会保险法》的公平性和安全性的立法原则。对于兼职职工来说，从职工在的工作时间、工作地点、工作原因三个方面，来判定由谁来承担工伤赔偿义务，而不至于在任何一个用人单位处发生工伤，无法获得赔偿，使兼职职工可以更有保障。
　　　但是从目前的实践情况来看，该条文的还有待更进一步的贯彻实施。因为社会保险的缴纳具有一定的局域性，每个地区的缴费情况都各有不同，以杭州城区为例，根据缴纳社会保险的相关政策显示，如果已经有用人单位正在为职工缴纳社会保险或者职工已经以灵活就业人员的身份缴纳社会保险，其他用人单位无法缴纳，况且社会保险由税务机关代为征缴，实行五险合一的征缴政策，使兼职所在的用人单位无法单独缴纳社会保险。这是目前兼职职工发生工伤事故时工伤待遇的处理问题之一。
　　　二、兼职职工的工伤认定
　　　如上文所述，在实践中兼职所在的用人单位无法单独为职工缴纳工伤保险，不仅如此，因为用人单位的用工关系存在不规范的情形，职工与用人单位之间多数都未签订任何书面的合同，这更加加大了兼职职工发生工伤时的处理难度，尤其是兼职职工的工伤认定问题。
　　　首先，从兼职职工与兼职所在用人单位形成的用工关系来看。二者之间可能形成劳动关系（事实劳动关系）、劳务派遣、非全日制用工、雇佣关系等。但由于缺乏书面合同作为证据来证明二者之间的关系，用工关系也颇有争议。一些观点认为兼职职工与用人单位形成的用工关系不能认定为劳动关系【2】，其理由在于，依据《劳动法》第九十九条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任的规定，推断出《劳动法》禁止多个劳动关系的并存。另一些观点认为，《劳动合同法》第三十九条规定对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的用人单位才可以单方解除劳动关系，而同时根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，兼职职工与兼职所在的单位形成的用工关系完全符合劳动关系的要求，故二者之间形成的是事实劳动关系。笔者持后一种观点。
　　　其次，从兼职职工的工伤认定来看。传统观点认为，申请工伤认定应当先确定双方的劳动关系【3】。但是笔者认为，劳动关系与工伤关系二者之间存在一定的区别，劳动关系的认定并不能妨碍工伤关系的认定，更准确的说，是不能妨碍兼职职工获得工伤的赔偿待遇。因为认定工伤的基础可以是劳动关系（事实劳动关系）、雇佣关系、人事关系等等，不要求必须是劳动关系；而即使建立了劳动关系的双方，职工发生事故时也有可能因为不符合工作时间、工作地点、工作原因的要求而不能被认定工伤，所以工伤认定与劳动关系应该从辩证的角度进行分析，而不能盲目的给出定论。
　　　最后，从工伤认定的程序来看。在司法实践中，因为职工难以提供劳动合同等材料而使社会保险行政部门无法认定工伤，不得不选择先行申请确认劳动关系的劳动仲裁，似乎对于未签订书面劳动合同的劳动者来说，确认劳动关系的劳动仲裁成为了认定工伤的前置程序。笔者认为，根据《工伤认定办法》第六条的规定，证明劳动关系的材料可以包括证明事实劳动关系的材料，也就是说，社会保险行政部门可以对双方是否存在事实劳动关系做出认定，凭借职工提出的材料、社会保险行政部门的调查核实以及判断而做出，而基于双方形成劳动关系的事实再认定工伤。因根据《工伤保险条例》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会或人民法院在审理案件的过程中无权对是否构成工伤作出认定【4】，社会保险行政机构才为权力机关。
　　　三、兼职职工的工伤待遇
　　　每个案件都有自己独特的问题存在，处理的方式方法以及兼职职工最后可以获得的工伤待遇也自然不同，那么笔者下面将分门别类的进行阐述：
　　　1、兼职职工与兼职所在用人单位签订书面合同对用工关系予以确认的情况。在该种情况下，二者之间的用工关系很明确，持有该书面合同作为证明材料，如果兼职职工发生工伤的情况符合工作时间、工作地点、工作原因或者是法律规定视同工伤的情形，那么工伤认定也就自然不成问题，按照职工劳动能力鉴定等级，由工伤保险基金或用人单位支付《工伤保险条例》中规定的九项工伤待遇。
　　　2、兼职职工与用人单位未签订书面合同，亦未能被认定工伤的情况。兼职职工与用人单位之间虽然形成事实劳动关系，但是可能会因为缺乏证据，使得兼职职工在进行确认劳动关系争议的仲裁和诉讼中无法获得支持，兼职职工无法主张证明其与单位之间存在用工关系，其所发生的事故是应当由单位来承担的。笔者认为，这种情况下，兼职职工的“工伤”待遇可以通过人身损害赔偿的诉讼来获得，其与工伤待遇在赔偿项目上虽然有一定的差别，工伤赔偿项目主要是一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金或伤残津贴，而人参损害赔偿的主要项目为残疾赔偿金和精神损害抚慰金，但是这使得兼职职工仍然能够得到部分赔偿，对于与兼职职工形成正常劳动关系的用人单位，兼职职工可以以患病或非因公负伤来享受医疗期的待遇。
　　　3、兼职职工与用人单位未签订书面合同，但被认定工伤的情况。虽然没有劳动争议仲裁委员会或者人民法院做出的生效文书对二者的劳动关系予以确认，但是通过兼职职工所持有的证据符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，无论社会保险行政机构还是仲裁委员会都对二者之间形成的事实关系没有异议。既然如此，笔者认为，兼职职工在此时不仅可以提出工伤待遇赔偿的九项内容，还可以提出关于基于事实劳动关系而成立的诉讼请求，例如，支付停工留薪期间的双倍工资，以及经济补偿金或赔偿金【5】。首先，兼职职工与兼职所在的用人单位从实际用工之日起就已经建立了劳动关系，虽然兼职职工发生了工伤事故，但是这并不是必然导致双方事实劳动关系终止或解除的原因，双方的事实劳动关系仍然存续。其次，用人单位应当自建立劳动关系之日起一个月之内与兼职职工签订书面劳动合同，而不论劳动者在工伤康复之后是否能够从事原工作岗位或另行安排的工作，对于用人单位支付职工双倍工资的处罚也并不因为工伤事故而免除。最后，《工伤保险条例》规定了职工在停工留薪期间内，有不提供劳务而领取原工资福利待遇的权利。而双倍工资正式职工在未发生工伤情况下的原工资福利待遇【6】。
　　　四、关于兼职情形下的工伤待遇的几点看法
　　　从上文中可以看出，虽然在不同情况下兼职职工都能享受到一定的“待遇”，但是其并不能保障兼职职工能够获得足够的物质保障。从保护职工权益的角度处罚，笔者提出以下观点，第一，社会保险的缴纳需要实现工伤保险的单独缴纳。第二，多个用人单位为兼职职工缴纳社会保险的可操作性有待改善。第三，工伤认定程序，应当化繁为简，要认识到法律对社会保险行政机构认定事实劳动关系的职权，对于“前置”的确认劳动关系的仲裁和诉讼予以更便捷方式。第四，在某些情况下的仲裁或诉讼中，请求不仅可以基于工伤认定的事实提出，也可以基于劳动关系而提出。
【参考文献】
　　　[1]宫秀美、钱静《双重劳动关系中职工的工伤待遇问题》，《山东人力资源和社会保障》，2010年10期。
　　　[2]张佳佳《兼职人员工伤事故若干法律问题研究》，《南华大学学报( 社会科学版)》第7 卷第6 期，2006 年12 月。
　　　[3] 潘行球，《申请工伤应先确定劳动关系》，《劳动保护》，2008年11期。
　　　[4]吕强，《工伤损害赔偿案件中的工伤认定问题探究》，西南政法大学硕士学位论文，2010年9月30日。
　　　[5] 广东省深圳市中级人民法院，(2011)深中法民六终字第a3212号民事判决书，2011年7月19日。
　　　[6] 杭州市西湖区人民法院， (2011)杭西民初字第2102号民事判决书，2011年11月18日。