建设工程黑白合同的认定及效力

摘 要：建设工程黑白合同在我国建筑市场广泛存在，究其形成根源，既有市场原因，也有监管原因。目前，我国法律法规对黑白合同这一概念并无明确界定，对实质性内容变更的界定也仍有一定争议。此外，法律对黑白合同的效力评价也缺乏统一标准，导致司法实践对黑白合同的处理存在很多不确定性。然基于黑白合同在实践中的复杂性，简单认定黑合同无效白合同有效并不能真正保护建设工程合同各方当事人的合法利益，因此，在认定黑白合同的效力时，应当针对案件的具体事实，对不同情形的黑白合同效力问题进行不同分析，才能保证合同各方的合法利益得到有效保护，达到规范建设工程领域活动的目的，保证建筑行业的有序发展。

关键词：黑白合同，实质性变更，法律效力，招标投标法

建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，是指建设施工合同当事人，为了规避监管，就同一建设工程签订的两份或者两份以上实质性内容相异的合同。“白合同”指建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定进行招标投标并备案的正式合同，“黑合同”通常指双方私下签订的，对“白合同”内容进行实质性变更，实际履行的合同。黑白合同在建设工程领域广泛存在，关于其效力如何取舍法律没有明确规定，司法实践中也无统一标准，因此有必要进行深入研究。

一、黑白合同的形成原因分析

（一）市场原因。由于建筑市场中施工企业供大于求，建筑市场僧多粥少，施工企业往往急于承揽建筑业务，而使得建设单位利用优势地位，与施工企业订立条件苛刻的合同。

建设单位按照规定对工程进行招投标，依招投标程序确立的中标标底是一种“合理低价”。“合理”体现在该标底是标评委员会综合各种相关因素评出来的，它即保证了施工企业最低利润，也保证了建筑行业的良好发展。但这种评标形成的“合理低价”对于建设单位而言仍然偏高，实践中还具有一定的降价空间。建设单位为了追求自身利益最大化，采取种种措施力求降低成本,建筑市场僧多粥少的局面又决定了许多施工企业愿意在这种“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。此时建设单位就会要求施工企业签订比中标标底的“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑白合同”。 这就是“黑白合同”产生的重要原因。

（二）监管原因。由于我国《招标投标法》将强制招投标规定范围扩大到私人领域，使很多私人之间的合同受到过多限制。建设工程双方当事人不得不在表面上签订一个“白合同”满足法律法规需要、符合备案条件；同时在私下又签订一个符合双方真实意思的“黑合同”作为实际履行的根据，以规避法律的规定。 除了招标投标法的限制，很多地方政府将很多法律未规定必须招投标的项目也纳入招标范围，在这种行政权过分监管的情形下，当事人只是为了办理建设手续才不得已才进行招投标签订白合同，黑合同才作为真正履行的依据。

二、黑白合同的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，如何界定“实质性内容不一致”，是认定“黑白合同”的重要依据。

（一）“实质性内容不一致”的界定

很多学者认为实质性内容是指工程价款、质量和工期等事项，其中一项不一致就构成了黑白合同。工程价款、质量和工期确实是建设工程施工合同中必不可少的实质性内容，但合同的实质性内容并非仅限于此。所谓实质性内容，还应当包括其他会对合同当事人权利义务产生重大调整的条款。合同法30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此，建筑工程施工合同的实质性变更也应当依据如上标准来认定，除工程价款、质量和工期之外，还应包括承包范围、工程价款支付方式、违约责任等。

此外，如何认定“不一致”，目前法律没有具体标准，法官在这个问题上可以行使自由裁量权。认定“不一致”时不能过于机械，冯小光法官认为目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严：“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同”。 

（二）“备案”并非判定“黑白合同”的法定标准。《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，中标通知书是具有法律效力的文件，若招标人和中标人在中标通知书发出后订立的所谓“中标合同”背离了招投标过程中双方明确达成一致的实质性内容的，该合同也因违反法律的效力性强制性规定和招标投标的原旨应被认定为无效的“黑合同”。 《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条也指出，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

因此，备案仅是政府的一种行政管理手段，对认定“黑白合同”具有一定的参考价值，但是否经过备案并非判断“黑白合同”的法定标准，是否背离当事人在招投标过程中达成一致的实质性内容才是认定“黑白合同”的重要标准。

（三）黑白合同与合同依法变更的界限

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 这一款规定虽然一定程度上限制了合同当事人变更合同的权力，但并不绝对指经过招投标签订的建设工程合同不能进行任何实质性变更。

合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利，是当事人缔约自由原则与意思自治原则的体现。如果合同在履行过程中，客观情况与合同订立时相比发生了根本性变化，此时如不允许双方当事人对合同进行变更，势必导致利益损失。因此，此时承包人与发包人经协商一致对中标合同的实质性内容作出修改，属于正常合法的合同变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也未绝对排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利。《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，第十五条也指出：对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

因此，经招投标形成的建设工程合同如出现了变更合同的法定事由，经双方当事人协商一致，也可以依法对合同内容进行实质性变更。

三、黑白合同的效力分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条虽然规定以白合同作为工程结算依据，却回避了对黑白合同的效力判断，因此实践中对于黑白合同效力依然缺乏统一标准，法律适用存在不确定性。关于黑白合同的效力之争，不应采取“一刀切”的方式，而应结合具体情形进行认定。

（一）依法必须进行招投标的工程项目

1.黑白合同签订在中标之前，黑白合同均无效。在这种情况下，建设单位尚未进行招投标活动，已与施工单位签订施工合同，将工程发包给施工单位。但为了应付政府部门的监督和检查，进行了徒具形式的招投标活动，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。 此种情况下，黑合同违反了必须经过招投标的强制性法律规定，属于无效合同。白合同也由于缺乏当事人真实的意思表示，且其签订形式属于以合法形式掩饰非法目的，效力也归于无效。此时，若发生工程结算纠纷一般参照双方真实的意思表示即黑合同作为工程结算依据。

2．黑合同签订在中标之后，是对白合同的实质性变更。在依法进行招投标签订白合同后，发包方利用自身优势地位，迫使承包方重新订立一份与招投标文件、中标结果实质性内容不一致的合同，或者双方协商一致重新订立一份变更白合同实质性内容的合同。此时应当区分这种变更是否具有法定事由。如合同履行过程中，客观情况发生了根本性的变化，此时应允许双方协商一致对合同实质性内容予以变更，属于依法行使变更合同的权力。如不具有法定变更事由，对合同进行变更导致其与白合同实质性内容不一致的，这种情况下黑合同无效。若发生工程结算纠纷自然以白合同作为工程结算依据。

（二）依法不属于必须招投标的工程项目。由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”以应付主管部门检查。 在这种情况下，当事人签订白合同仅为了办理建设手续之用，而私下另行签订的黑合同用以实际履行，有观点认为这种行为并不违反法律行政法规的禁止性规定，这种情况下黑白合同均有效。但事实上，即使合同所涉工程项目不属于法律规定必须进行招投标的项目，但因为《招标投标法》的调整对象是所有中国境内的招投标活动，这种情况下出现的黑合同，使《招标投标法》的规定流于形式，严重违反了《招标投标法》的诚实信用原则，损害了其他投标人的合法利益，也破坏了正常的市场竞争秩序。因此，这种情况下，黑、白合同也均因招投标过程中的违法行为而归于无效。但在工程结算纠纷时一般参照双方真实的意思表示即黑合同作为工程结算依据。

四、结语

建设工程黑白合同在实践中由来已久，但由于缺乏明确的法律规定，司法实践中关于黑白合同的认定及其效力都无统一认识和处理原则，这些不确定性更加剧了黑白合同在司法实践中的复杂性，由于黑白合同产生原因的复杂性，实践中不应简单认定黑白合同的有效无效，而应根据具体情况进行分析，才能保证合同各方的合法利益得到有效保护，保证建筑行业的有序发展。