简述商业特许经营与一般商标使用许可之比较
摘要: 商标是商业特许经营体系中许可使用的主要对象，但是如何认识商业特许经营和一般商标使用许可之间的关系，以及是否可以以一般的商标使用许可来代替商业特许经营进行实际的运作，是众多连锁企业和商标特许者关心的问题，故笔者就商业特许经营和一般商标使用许可的基本特点和两者之间的基本关系进行了梳理和浅析，以供参考。
关键词: 特许经营/商标/许可使用
一、商业特许经营
（一）商业特许经营的定义及法律特征
《商业特许经营管理条例》第三条规定：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
由以上法条对商业特许经营的定义可见，商业特许经营具有如下的法律特征：
1、特许人与被特许人之间是一种持续性的合同关系。
特许人与被特许人是独立的经营者，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务，从事特许经营活动。
2、特许经营的核心是特许权的授予。
特许权是包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。特许人向被特许人提供的不仅是产品，更主要的是与产品有关的、不可分离的一套经营模式及知识产权。
3、特许经营具有一定垂直组织特征，特许人与被特许人要求具备“统一的经营模式”。
统一化、规范化、标准化是特许经营的主要特征，也是特许经营体系维护品牌形象、提供规范化、一致性服务的保证。为了特许经营的持续发展，被特许人应当在合同规定和特许人的要求下从事经营活动，例如使用特许人统一的经营标识及外观，销售产品和提供服务的质量达到特许人要求的统一标准等。特许人有义务在被特许人营运过程中提供持续指导和帮助和支持，包括业务培训、物流配送、广告宣传、售后服务等。
4、被特许人必须向特许人支付特许经营费用。
特许经营费用是在特许经营关系的存在过程中，为使特许经营能成功进行，受许人需要向特许人上缴的费用，也是获取该特许经营资源的对价。特许经营费用包括特许经营初始费(加盟费)、持续费(包括特许权使用费、市场推广及广告基金)以及其他费用(履约保证金、品牌保证金、培训费、特许经营转让费、合同更新费、设备费、原料费、产品费)等。
（二）特许人从事特许经营活动应具备的条件和程序
1、条件
依据《商业特许经营管理条例》第三条和第七条的规定，特许人从事特许经营活动应当同时具备如下条件：
（1）特许人必须是企业，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动；
（2）特许人从事特许经营活动应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；
（3）特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式；
（4）特许人从事特许经营活动应当具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；
（5）特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
2、程序
（1）备案
《商业特许经营管理条例》第八条规定：特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
《商业特许经营备案管理办法》第三条规定：国务院商务主管部门及省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门是商业特许经营的备案机关。在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的，向特许人所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，向国务院商务主管部门备案。第七条规定：特许人的备案信息有变化的，应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更。第八条规定：特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的特许经营合同情况向备案机关报告。
（2）信息披露
《商业特许经营管理条例》第二十条规定：特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度。第二十一条规定：特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。
二、商标许可使用
（一）商标使用许可的定义、法律特征及分类
1、商标使用许可的定义
《中华人民共和国商标法》第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，商标使用许可合同应当报商标局备案。”
商标使用许可是指商标注册人允许他人在一定期限、一定地域内使用其注册商标的行为。即商标权人采用合同的形式允许他人将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。根据以上规定，许可使用的商标必须为注册商标，未注册商标的许可使用不在我国商标法调整范围内。
2、商标使用许可的法律特征
（1）商标使用许可是一种民事合同行为
商标使用许可是一种双方民事法律行为，在使用许可关系中，商标注册人为许可人，另一方为被许可人。许可人与被许可人之间的权利义务关系由使用许可合同进行规定。
（2）商标使用许可的核心是商标专用权的许可使用
商标专用权是商标注册人对其注册商标所享有独占权（排他权）、使用权以及转让权、许可权、继承权、诉讼权和受益等处分的权利。商标一经注册，注册人便具有了商标专用权。商标权人许可他人使用的就是其对注册商标的专用权。
（3）被许可人应向许可人支付商标许可使用费
3、商标使用许可的形式
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商标使用许可的形式主要有三种：
（1）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；
（2）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；
（3）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。
（二）商标使用许可的条件和程序
1、条件
（1）双方应签订注册商标使用许可合同
双方应合同中约定许可人与被许可人的权利义务、许可类型等、对价等方面作出明确的约定。
（2）标明被许可人的名称和商品产地
被许可人在使用注册人的注册商标时，有义务在商品上标明其名义以及商品的产地。
（3）被许可人保证商品质量，许可人监督商品质量
在商标使用许可中，被许可人和许可人的商品的质量分别负有保证和监督的义务。公众对注册人使用其注册商标的商品质量和被许可人使用注册人注册商标的商品质量有着基本相同的标准，这不仅要求注册人与被许可人在商标使用合同中订明监督商品质量的条款，还要求注册人在履行合同时实际监督被许可人生产的产品质量。
2、备案程序
《商标法实施条例》第四十三条规定“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同报送到商标局备案”
同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
三、商业特许经营和商标许可使用之比较
（一）相同之处：
1、都与知识产权息息相关。
特许经营的核心是特许权的授予，而特许权的核心又为知识产权。可以说，拥有知识产权是特许经营的基础条件。特许人从一开始授权，签定特许经营合同，知识产权的许可使用就是其内容中的核心部分，没有关于知识产权授权的特许经营是不可想象的，也就不成其为特许经营。
2、受许方均有地域和期限的限制。
一般特许经营的被特许方只能在一定时间和地域内享有独家经营的权利。而商标的授权使用期限必须在商标所有权人的商标有效期内。
3、都需要进行备案。
（二）不同之处
1、商业特许经营中的知识产权范围比商标许可使用要广
特许经营行为中，特许权是包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，其知识产权的范围包括但不限于商标使用许可。
2、主体不同
特许经营的特许人必须是一个已经建立了一个以企业标志、注册商标等为标志的成功的企业，而不能是个人，而一般的商标使用许可不排除个人许可。
3、只有注册商标才能进行特许经营
特许人从事特许经营活动应具备的条件之一，就是特许权人必须拥有注册商标等经营资源，因此未注册的商标不适合特许经营，只有注册商标才是法律保护的可用于商业特许经营的商标权。
而在商标使用许可中，虽然商标法规定的是注册商标可以进行使用许可，但是法律也未明确禁止未注册商标的许可使用。而在司法实践中，存在大量的未注册商标的许可使用行为，特别是未注册的驰名商标的许可使用情况更为突出。
4、许可使用的方式不同
特许经营中的许可方式必然是普通许可，不能是排他许可或独占许可，但是在分特许情形，分特许人可获得一定区域内的独占许可；而商标使用许可则包括三种方式。
5、合同备案的要求不同
特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案；在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的特许经营合同情况向备案机关报告。而商标使用许可合同应自合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。
此外，如果特许经营活动中涉及到商标使用许可的，则不但特许经营合同要进行备案，同时商标使用许可合同也应该进行备案。
6、两者的权利义务不同
特许经营中的被特许方的经营活动要受特许方的控制，因此被许可人有遵守整个经营体系的义务；而一般的商标使用许可中，被许可人可以按照自己的意愿利用被许可的商标,没有采纳和遵从某个模式或体系的义务。
此外，特许人还有有亲自监督被特许人的经营并提供技术服务的义务,而商标使用许可的许可人一般无需承担这种义务。
四、总结
特许经营的最终目的并不是某种知识产权的许可,而是为了一种建立在特许权许可使用基础上的营销商品或服务的方法，因此，我们在判断一个合同或行为是属于特许经营合同或行为，还是仅仅属于商标使用许可合同或行为，不能单纯的看双方签订的是特许经营合同还是商标使用许可合同，而应该从整体的法律关系性质来考虑。
如果许可方（或特许人）需要将所有的被许可方（或被特许人）纳入到自己整个的经营体系中，使其遵循自身的经营管理要求，而许可方（或特许人）除了授予被许可方（或被特许人）商标使用权之外，还要对被许可方（或被特许人）承担其他经营管理的义务或后续的支持义务，则该行为的法律性质已经超越了简单的商标许可使用行为，很容易被定性为商业特许经营行为。一旦被认定为在从事特许经营活动，而许可方（或特许人）又不具备从事特许经营的条件，则很有可能被行政机关处以包括罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚。
因此，如果许可方（或特许人）还没有达到商业特许经营的条件，而又确实需要以类似的方式扩展公司业务的，则笔者建议：
第一，在签订商标使用许可合同时，许可的内容应尽量限制在商标上，而避免许可其他组合的经营资源；
第二，为了达到使被许可方纳入到许可方（或特许人）整个营销网络中而又不过于明显的表现出特许经营的法律特征的目的，可以对被许可方在维护整个商标的统一性上进行约束；
第三，对于许可方（或特许人）作为许可人义务的约定上，应尽量限制在商标使用许可必要的义务即可，不要提供全方面服务的内容。
