二手房认购协议的法律风险防范

随着我国房地产市场的逐步成熟，我国两手房交易量也逐年增加，且中介参与两手房交易也成为了非常普遍的现象。必须承认，房屋中介在提供交易机会、构建交易平台、监管资金房产方便起了重要的作用，在促进二手房交易方面起来一些积极的作用。但同样不可否认的是，由于房产中介对我国法律关于商品房买卖的法律和政策的变化并没有十分深刻的了解，导致其为客户提供的各种二手房认购协议存在许多法律风险，导致在买卖双方发生纠纷时产生了许多不必要的争议，给当事人造成许多不便。本文就是通过对二手房认购协议中一些重要的或是容易产生争议的条款进行分析，以便在相当程度上消除二手房认购协议中的法律风险。

要讨论二手房认购协议的法律风险，首先要明确的是二手房认购协议的法律性质。从合同法学对合同的分类，认购合同应属于预约合同。即以订立正式的商品房买卖合同为目的而订立的合同。此合同的目的是在条件成熟的情况下，以预约合同中业已确定的交易条件与对方当事人订立本约。认购合同是二手房交易当事人买卖意向初步达成的证明，对双方都有约束的效力。以下我们提到的二手房认购合同中需要注意的内容都是在这个基础上展开讨论的。

一、对交易条件和方式的约定应具体、明确

订立二手房认购合同的核心无疑是要确立交易的条件，即以何种价格，何种方式购买房屋，以及房屋买卖过程中的其他重要事项。虽然认购协议中的对房屋交易条件的描述无法想正式的《商品房买卖合同》中规定的如此准确和完备，但其至少需要具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第一条第一款的规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即至少要有具体而明确的交易房屋以及明确的交易价格。但对于一份相对成熟的认购协议书来说，仅明确房屋的座落和价格是远远不够的。而是应该双方协议中关于房屋交易的条件尽可能的确定下来，把内容具体话，以便保证本约的顺利签约。具体而言，认购协议对房屋交易的条件应尽可能按照《商品房销售管理办法》第16条的标准确定内容，即要在认购协议中明确：当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期等最基本的内容，只有对这些内容予以明确的情况下，才能保证正式的商品房买卖合同有章可循，可以顺利的签订。

二、注意定金的性质并明确谁有权收取定金

在二手房认购协议中，一般都会有定金条款，约定买房的一方应向卖方的一方支付定金若干，在正式的商品房买卖合同签订后该笔定金转为房款用于购买房屋。在签订定金条款时要注意两个问题，一是定金的性质到底是违约定金还是缔约定金。第二是要明确谁有权收取定金，是卖方还是中介。

首先谈第一个问题，关于认购协议中定金的性质。在这里可能出现争议的是有些人会把定金的性质理解为缔约定金，即把定金的交付作为认购协议的生效要件，也就是说买受人交了定金，认购协议才生效。另一种看法是将定金的性质理解为违约定金，即当事人在签订认购协议后，若在约定的时间里任何一方未能与对方签订正式的商品房买卖合同，则应适用定金罚则追究其违约责任。在认购协议对定金性质未做明确约定时，应认为该定金属于违约定金。根据《合同法》第一百一十五条的规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”以及《中华人民共和国担保法》（以下简称（《担保法》）第八十九条的规定可以看出，我国法律制度中的定金的主要作用并非在于作为合同成立或者生效的要件，而是作为合同债务履行的担保，即在对方不履行债务的情况下，通过定金罚则的适用，以达到惩罚对方违约行为，弥补守约方损失的目的。故依照合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，认购协议中的定金应理解为违约定金。其次，虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第一百一十六条承认了缔约定金的存在，但根据该规定，只有在当事人明确将定金的交付作为主合同成立或者生效要件的情况下，当事人才可以依据《合同法》第四十五条第一款的规定，将定金的交付作为合同的生效条件。然而在认购协议中双方并未对定金的性质做进一步明确的约定，故不能在这种情况下径行认定认购协议书中的定金为缔约定金。从另一个方面来说，如果某一方想让定金的交付作为认购协议的生效要件，则要在协议书中明确的说明此点，否则不能产生预期的法律效果。

其次谈第二个问题，定金应该交给谁。这个问题原则上应该交于对方当事人。主要的原因是定金在我国法律上被认为是实践性的合同。因为根据《担保法》第九十条以及《担保法解释》第一百一十九条的规定，实际交付定金是定金合同本身的生效条件。也就是说在定金没有实际交付的情况下，守约方不能适用定金罚则，不再返还已收取的定金或要求违约方双倍返还已经收取的定金而已。由于定金只有实际交付给对方当事人才能真正起到担保债权的功能，所以必须要把定金交付给对方当事人本人。但在二手房交易的实际过程中，有些当事人不放心直接把钱交给对方而要求将定金付给中介，或者中介为了维护其自身利益而要求当事人把钱交给他们，在这种情况下必须要确认中介有权替卖方收款，即在合同中写明中介有权代卖方收取定金，或者要求卖方向中介出具授权委托书，抑或向买方出具交付指令等等，否则就很难认为对方已经收到定金。在对方违约的情况下，不能适用定金罚则要求对方承担相关责任。

三、违约责任条款的设计：违约金与定金并存

在二手房认购协议中规定违约责任条款是非常必要的，因为在我国社会信用体系还很不完善的情况下，二手房交易中的违约率还是相对比较高的。所以违约责任条款的存在不仅可以起到震慑作用，有效的预防违约；而且在违约已经真实发生的情况下，违约条款可以充分保证守约方的利益。除了上文中提到的以交付定金作为认购协议履行的担保，最有效的方法是通过约定违约金条款来保障自身的利益。违约金的金额大约应为认购协议总金额的20%-30%。违约金条款与定金条款共存是十分必要的，双方在适用上各有有点和弊端。违约金是诺成条款，是对违约赔偿数额的预定，免除了守约方在要求对方支付违约金时的举证责任，但根据《合同法解释二》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”所以违约金存在着被变动的可能性。而定金条款的优劣已在上文中有详述，即定金罚则的适用必须以实际交付为条件，但定金是不可调整的。

四、其他需要注意的法律风险

    除了上述重点的法律风险需要予以特别重视，二手房还有以下风险需要防范。首先要关注贷款条款，由于付款从本质上来说是买房人的义务，所以贷款不能办理的责任原则上应由买房人承担，故为了避免由于国家政策急剧变动而造成的贷款不能办理的风险，买房人可以在二手房认购协议或是正式的商品房买卖协议中约定只要在买受人无过错的情况下，贷款由于其他原因不能办出，则认购协议自动解除，而不向对方负违约责任。这样就可以较好的规避贷款风险。其次，如果你购买某处房屋是有特定目的的，则一定要在认购协议中明确该目的，比如要购买的房屋为学区房，则就要在认购协议中明确对方应将该房屋中的户口全部迁出，如果注明上述目的，则在对方不迁出户口的情况下，可以要求对方承担违约责任或者解除合同；而不注明上述目的便不可能取得上述效果。

公司应当实行灵活的特殊工时制

特殊工时制包括综合计算工时制和不定时工时制两种。实行综合计算工时制在计算周期结束时支付，且均按照150%的标准支付加班工资；不定时工时制下，单位无需支付加班工资。为此，浙江省积极鼓励企业实行更加灵活的工时制度。允许企业适当延长综合计算工时制的计算周期，对实行以月或以季为周期的综合计算工时制有困难的企业，可以申请实行以半年或年为周期的综合计算工时制，以调节生产周期，稳定职工队伍。对实行年薪制的中高级管理人员，一般可以申请实行不定时工作制。同时下放审批权限。从2009年4月1日起，企业申请实行以年为计算周期的综合计算工时制的，按企业隶属关系由各市、县（市、区）劳动（人事劳动）保障局审批。

故我们建议：尽可能地利用这一政策获得有利的工作时间制度，即便不执行也应当将该制度的批文握在手中，也会对日后可能发生的加班工资纠纷产生积极的作用。至于申请周期，我们建议尽可能地申请最长周期，如一年。