【智仁建筑与房地产】“项目经理”与建筑施工企业的法律关系探析

内部承包、合同效力、管理费、管理行为

一般来说，建筑企业的项目经理是建筑企业的内部员工，其与企业建立劳动关系，从事企业安排的工作，领取相应劳动报酬。建筑企业与项目经理的关系属用人单位与员工的内部关系，有时虽会建立内部责任制合同关系，但该合同关系仍未突破劳动关系，双方之间的权利义务仍属劳动法和劳动合同法调整的范畴。对该种法律关系引发双方的权利义务纠纷，本文不作讨论。现实生活中存在大量项目经理并非建筑企业员工的情形，该类项目经理名为企业员工，实为挂靠人、转包人或者违法分包人。本文仅就该三种情形下的项目经理（下文统称时称实际施工人）与建筑企业之间的权利义务关系作一分析，供有关各方在处理相互之间的经济关系时参考。

作为实际施工人的项目经理，其与建筑企业要么是挂靠关系，要么是转包关系，要么是分包关系，这三种关系下所订立的合同因违反法律法规强制性规定均为无效。其中在转包与违法分包关系中，项目经理与建筑企业建立了工程承包合同关系，当然该种关系系无效的合同关系。在挂靠关系中双方形成的是借名关系，而不是承包关系，此种关系又分为业主方明知的挂靠关系与业主方不知情的挂靠关系。

在转包或违法分包关系中，因项目经理与建筑企业建立的是无效的承包合同关系，双方之间的权利义务可适用《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”此处虽非“无效合同有效处理”，但双方之间的经济关系可以参照双方约定的标准进行处理。双方约定的工程价款与大合同（业主与建筑企业的合同）之间的差价，由建筑企业收取，或者说该款项可由建筑企业扣留。该种处理方式与《民法典》第七百九十三条的规定相符，具有法律依据。当然，在转包或违法分包纠纷案件中，有些当事人将大小合同之间的差价称为管理费，对于管理费的处理方式，与挂靠关系中的管理费处理方式雷同，本文一并予以分析。

在挂靠关系中，不论是业主知道的挂靠人还是业主不知道的挂靠人（在此情形下区分业主是否知情意义不大，故不作区分），其与建筑企业建立的都是借名关系，双方一般会约定由建筑企业抽取一定比例的管理费，俗称挂靠费。管理费是一种什么性质的费用呢？管理费一词，可从住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》找到类似出处，该文件第1条第1款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。其中就有“企业管理费”，如果挂靠费就是企业管理费，则属于工程款的组成部分，那么就可适用《民法典》第七百九十三条的规定，合同无效，按照约定折价补偿（当然，此处的折价补偿为反向补偿）。但挂靠费与企业管理费毕竟有着明显区别，区别在于企业管理费是有具体支出内容的，比如财务管理费、人员管理费等，当被挂靠的企业提供了相应管理，支出了相应费用时，挂靠费更符合企业管理费。当被挂靠的企业未提供任何管理服务，仅仅出借资质直接收取费用时，该费用就更符合2005建工司解第四条所规定的非法所得。当然，该2005建工司解第四条已经废止不用，因为收缴非法所得一般认为系行政机关的行政职能，故而司法程序不宜介入。区分管理费（挂靠费）是否合理的分水岭就在于建筑企业是否实际从事管理，以及付出的管理与收取的费用是否匹配。如果没有任何付出，收取管理费可定性为非法所得，虽不会被法院收缴，但法院可能会建议行政机关作出处罚。如果所付出的管理行为与收取的费用基本相当，则该费用可以视为工程款，从反向适用法律条文角度，提出支付管理费的请求可以获得支持，或者说扣留的管理费不必返还。如果虽有履行管理行为，但其付出与所得管理费数额不匹配，则应结合建筑企业的付出程度，酌情确定应付管理费的数额。因此，在涉及收取挂靠人管理费的案件中，作为建筑企业，应该收集有关付出管理的相关证据，以便于诉讼中处于主动。

另外，建筑企业与挂靠人、转包人、违法分包人之间还可能存在代付材料款、人工工资等费用的情况。在这三种法律关系中，建筑企业对外均有可能承担付款责任（或被认定为合同相对人，或被认定为表见代理），付款后与实际施工人之间形成了内部的代付关系，因为根据双方的协议，一般均要求由实际施工人自行支付材料费与员工工资。故建筑企业对外承担支付责任后，均可向实际施工人追偿。该种追偿并非根据有效合同的约定，而是根据事实行为成立不当得利关系。建筑企业被材料商索取了货款，造成己方的损失，该损失系基于实际施工人未及时支付货款所导致，两者具有事实上的相关因果关系，实际施工人基于建筑企业的支付行为而减少了债务负担，符合获得利益的特征，且获取该项利益没有法律上的原因，故建筑企业基于向材料商支付货款的事实与实际施工人之间成立不当得利法律关系，建筑企业有权要求实际施工人返还不当得利。

方志宇