【政府法务】“不再给予行政处罚”与“不予立案”

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”（《中华人民共和国治安管理处罚法》中为六个月）该条规定了对行政违法行为的追诉时效制度。在新修订的《行政处罚法》中，该款并未进行修改，仅在该条第三款中对追诉时效进行了特别规定。

仔细观察该条，我们可以看到一项特别的表述，即“不再给予行政处罚”。之所以说它特殊，是因为在《行政处罚法》第二十七条第二款中规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”此外，《行政处罚法》第二十五条、第二十六条规定了未满十四周岁、精神残疾人不予行政处罚的条件。可以看出，在《行政处罚法》中出现了两种表述即“不予行政处罚”与“不再给予行政处罚”。那么两者是否存在区别呢？

关于“不予行政处罚”，尹培培在《不予行政处罚论——基于我国《行政处罚法》第 27 条第 2 款规定之展开》一文中认为，“对于轻微的、已及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对“国家机能、行政效益及社会大众”带来不利益的效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由”。也就是说，不予行政处罚，本质上是对违法行为的构成要件进行实体化认定后，结合其造成的危害后果，根据过罚相当原则做出的一种决定。该种决定包含了对违法行为的违法性确认，同时也包含了对该种违法行为不科以惩戒的结果的确认。此外，对于未满十四周岁、精神残疾人作为违法主体的案件不予行政处罚，其亦可以适用这一解释。原因在于，目前我国的行政处罚的归责原则依然为无过错责任，违法主体本身是否存在过错，不是判定其是否构成行政违法行为的判定条件。而未满十四周岁、精神残疾人之所以可以不予处罚，并非其行为不构成行政违法行为，而是基于其主观判断能力的不完善、不完整，由此导致的其做出的违法行为的危害后果与行政处罚的内容不适应，本质上还是在“过罚相当”原则的作用下产生了不予行政处罚的结果。

那么，关于“不再给予行政处罚”，其是否受到“过罚相当”原则的影响呢？结合“不予行政处罚”的定义，在“不再给予行政处罚”中，是否需要对“违法行为”的“违法性”进行认定呢。即“不再给予行政处罚”本身，是否包含了对违法行为的违法性确认呢？

笔者认为，既然“不再给予行政处罚”本身本质上涉及的是追诉时效的问题，不妨借鉴刑法中关于追诉时效的论述。张明楷所著《刑法学》中，将超过追诉时效列为法律后果消灭的一类情形。其认为，“法律后果的消灭，是指由于法定的或事实的原因，使基于具体犯罪而产生的法律后果适用权消灭。法律后果的消灭，意味着代表国家的司法机关不能对犯罪人适用犯罪的法律后果。法律后果消灭应当适用犯罪的法律后果为前提，而应当适用犯罪的法律后果以行为构成犯罪为前提，所以，法律后果消灭事实上以行为构成犯罪未前提。”将该段论述中“犯罪”改为“违法行为”，亦可自洽。从上述观点可以看出，“不再给予行政处罚”在理论上仍然要以“过”的存在为前提。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（二）项之规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；”可以看出，“不予行政处罚”作为一种行政处罚决定类型包含了立案、调查、决定的行政处罚程序。但是，“不再予以行政处罚”除在《行政处罚法》二十九条中有相关表述外，则未见其他表述。 

此外，《环境行政处罚办法》第二十二条规定：“环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。经审查，符合下列四项条件的，予以立案：（一）有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为；（二）依法应当或者可以给予行政处罚；（三）属于本机关管辖；（四）违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”可以看出，在环境保护行政执法领域，对于违法行为的追诉时效，行政机关原则上将其列为行政处罚案件立案的审查条件之一。也就是说，如果违法行为发生后超过两年的追诉时效，将不再予以立案。实际上，许多部门规章也将追诉时效列为了立案的审查标准之一。

接下来就是本文的核心及疑惑产生的根源。“不再给予行政处罚”在理论上需要以违法行为为前提，立案是调查违法行为的起点，不予立案将直接导致违法行为事实无法确定，此种情况下的不予立案其是否符合“不再给予行政处罚”的要求？ 

这就得回到上文中得出的结论，即“不再给予行政处罚”在理论上虽然要以“过”的存在为前提，但是在实践中，“过”的存在往往需要通过一整套的行政处罚程序进行认定，寻找“过”的流程往往是“罚”的流程中的主要内容。这就形成了一套悖论。即不立案调查，无法明确其是否属于违法行为；但立案调查后，即使发现其属于违法行为，因超过追诉时效，也无须进行行政处罚，立案调查本身没有意义。

再换一个说法，在考虑追诉时效的情况下，立案调查的结果无外乎六种处理结果。即被调查行为属于违法行为或合法行为或无法明确其性质，这三类情况，再区分以是否超过追诉时效，则可分为六类处理结果。在六类结果中，我们可以发现，在追诉时效内的案件，被调查行为的性质将会影响后续的处理措施，如处罚或不处罚。而在追诉时效外的案件，被调查行为的性质无论为何，均无须进行行政处罚。此处的无须进行行政处罚，并非“不予行政处罚”，其并不包含对被调查行为的违法性认定。

通过上述的论述，笔者主要想要论证一个内容：虽然“违法行为超过追诉时效”是“不再给予行政处罚”的充分必要条件，但是“超过追诉时效”本身即为“无须进行行政处罚”的充分不必要条件。“不再给予行政处罚”与“无须进行行政处罚”虽然在概念上存在差异，严格来说“不再给予行政处罚”包含于“无须进行行政处罚”，但是在执法实践中，这两个概念往往无进行区分之必要，因其表现形式、其法律效力均无二致。这就导致了“超过追诉时效”这一条件可直接得出“不再给予行政处罚”的结论，也即行政机关无须对行为的“违法性”作出认定。

同时，考虑到当事人在报案或举报时，其对举报或投诉行为是否构成违法诚然存在专业上的判断障碍，该内容也确需由行政机关依职权进行立案调查后方能作出判断。但是对于该行为的发生时间，尤其是该时间是否超过法定的追诉期限，则无疑是当事人报案或举报时必要的举证内容，正如其需提交相关证据用以初步证明相关违法事实。

综上，“不再给予行政处罚”虽然在《行政处罚法》相关条款及理论上需要以违法行为超过追诉时效为前提，但在执法实践中，一方面由于超过追诉时效本身属于对行政处罚权的限制性条件，应当在立案审查阶段优先于案件实体内容进行判断（类似于行政机关机关是否为主管机关）；另一方面则由于超过追诉时效的案件，其案件实体内容本质上并不会影响处理结果，其结果均为无须进行行政处罚。在此情况下，行政机关对超过追诉时效的案件直接不予立案，既能避免行政资源的浪费，也符合《行政处罚法》的立法精神。

陈志远