智仁原创丨重整重组部：破产企业危机应对的法律问题研究——基于“破产不停

企业经营状态的调整涉及对市场环境、企业经营条件、程序、注意事项、经营恢复后企业经营方式及成本负担等因素的多方考量，从申请主体来看，应当与破产程序有利害关系，因此债务人、超过一定比例债权人的联合、管理人应有权提出企业停产或复工的申请，根据我国《突发事件应对法》第五十二条，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给，要求提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应的服务。《传染病防治法》第四十九条亦明确规定，传染病暴发、流行时，药品和医疗器械生产、供应单位应当及时生产、供应防治传染病的药品和医疗器械，可见政府机构在特殊时期也有权提出申请。

破产法对于决定继续经营的程序并未作明确规定，实务中比较常见的做法是债务人企业向管理人提交《继续营业方案》，该方案交管理人初步研究决定后，在第一次债权人会议之前由管理人向法院提出书面报告，由法院经过审查后作出书面裁定；召开第一次债权人会议后，管理人向债权人会议提出，由债权人会议许可。在特殊时期，对企业恢复生产不仅需要关注程序的合规性，也需关注效率性和可行性。如果某破产需要紧急恢复生产，债权人会议的召开无论采取线上还是线下的方式，现场还是书面的表决方法，都需要耗费大量的时间和人力，并且以此次疫情为例，已经严重影响到人们的出行，因此需考量特殊时期的应对策略，比如通过债权人委员会的方式，因为从债权人委员会成立的初衷和功能、破产法规定债权人委员会的职权都可见此举具有一定的合法性和合理性，同时还应该认识到破产法的适用在特殊时期应遵循《突发事件应对法》，考量是否赋予政府和法院强制裁定企业恢复生产的权利。

（二）实现“破产不停产”的方式

“破产不停产”是企业在破产过程中呈现出的一种特殊的经营状态，实现破产不停产主要有以下几种方式：

1、出售式重整：《美国破产法》第363条规定了出售式重整模式，债务人将全部或者部分资产出售给一个新设实体，该新设实体将在购买合同中承诺承担债务人的部分债务。[于超影：《破产重整程序中重整计划外营业转让方式研究》，中国政法大学硕士学位论文，2015年。]在司法实践中，“出售式重整”又可分为“资产出售式”重整与“股权出售式”重整，资产出售式重整可以将破产企业资产打包组合，比如生产型企业将企业的厂房、设备、企业上下游的相关产业一同打包出售给出资方，并保留企业的核心人员，出资方可以继续与之签订劳动合同，这样既有利于实现破产资产的最大化，又缩短了企业实际停产的时间；资产出售还可以将非核心资产剥离，先行处置，比如与重整继续经营无关的资产，出售的对价作为企业重整启动资金，将损失降到最低；“股权出售式重整”可以适用于企业有形资产较无形资产较低，采取直接清算价值极低的破产企业，该类企业的价值在于企业成熟的运营、完善的生产资质和配套设施，这类企业陷入困境往往由于市场原因或者资金链的断裂，采用股权出售的方式有利于最快的实现招商引资，盘活企业，出资方也能够以较低的价格在较短的时间寻求到较好的投资。管理人在接管此类企业往往会留用企业的一些核心人员，比如原企业的财务、人事、业务经理，待重整方出资资金到位后，管理人配合重整方完成股权转让，即可配合重整方的生产经营。从相关的政策规定中也可窥见国家对于企业“破产不停产”的政策支持。[ 《财政部、国家税务总局<关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知>》（财税〔2015〕37号）规定，债权人（包括破产企业职工）承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税；对非债权人承受破产企业土地、房屋权属，凡按照有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，与原企业全部职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，对其承受所购企业土地、房屋权属，免征契税；与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，减半征收契税。]可见国家政策对留用原企业职工的鼓励，而留用原企业职工务必建立于保留原企业经营业务、继续企业经营的基础之上。

2、企业进入破产程序后继续经营原有订单直至重整成功，比如浙江绍兴上虞的格洛斯公司等金盾系8公司破产重整案，金盾集团董事长意外身亡后，公司隐藏的债务一触即发，引发各大债权人的“挤兑风暴”，企业面临巨大的诉讼风险，由于该企业在行业内和当地都具有重大影响力，法院和管理人经过多次论证，确定金盾系公司“破产不停产”的重整思路，公司在管理人的监督下搞生产，管理人在法院主导下理资产，最终重整成功，企业走出了困境。对于房地产企业而言，“破产不停产”更具有普遍指导意义，一旦房地产企业面临破产，若马上停建，破产企业名下房产很可能就无法办证，也难以进行资产处置，只有努力复工续建才是拯救企业、减少损失之道。

3、企业的破产和解，继续经营为债务人与债权人自行达成的和解计划的内容。因为债务人与大量债权人存在尚未履行完毕的合同，比如房屋、土地、设备的租赁，一旦破产清算，债权人的受偿比例极低，若继续经营，债权人的回报率将远大于受偿率，因此债权人与债务人之间达成相应的和解计划。

（三）风险识别、评估机制

在企业经营中，企业一般都会设置风险评估机制及建立风险评估体系，旨在识别、分析影响公司经营中的风险和防控，企业合规部或者风控部门将根据企业经营状况，如企业内部风险、企业董监高的执业风险、企业的财务状况、企业的运营安全等因素，以及企业外部风险，如市场环境、融资环境、市场监管、环境状况等因素进行评估，采用定性和定量的方式，分析风险，制定应对方案，将企业的风控减到最低。而危困企业往往已不具备这样的内部机构，并且一旦进入破产程序，企业就不再是单纯的自主决策与经营。

企业进入破产程序后的经营权归属有以下两种情况：管理人接管和债务人自行重整经营模式（DIP 英译为Debtor In Possession, 可译为处于经营或占有状态的债务人），在这种破产重整模式中，法院不会任命财产管理人分割企业经营权，债务人仍享有公司经营控制权，原经营层不撤出企业，而管理人此时仅有辅助或是监督债务人的权利，除非发生法律规定的债务人不再适合经营管理公司的情形，管理人才会以替代者的姿态，经营控制公司。[沙莎：《论破产重整中管理人制度的研究》，西南政法大学，2012年硕士论文。.]在前种情形下，管理人除了履行一般职责，还对企业有经营控制权。在DIP模式下破产管理人的监督权可以分为两个阶段讨论，第一阶段是在人民法院裁定债务人重整至重整计划通过前，管理人履行一般职责，第二阶段是自人民法院通过重整计划到重整计划实施完毕期间，管理人履行监督权。

进入破产程序后，相关人员申请企业恢复生产都需提交《继续经营方案》，该方案一般着重对继续营业做出可行性分析，包括拟继续经营的业务范围，具备继续经营的条件，如场地、资质、人员、资金、设备、管理制度等，同时需要根据市场行情对运行成本出具预算，以及预期收益预测。而管理人一般是由律师事务所和会计师事务所单独或者联合组成，普通债权人更是缺乏对相关的市场化的专业判断，是否应当引入第三方风险识别、评估机制，评估机构应从何时介入对相关企业的评估，第三方机构评估效力的建立还有待在司法实践中和理论上进行相关探索和论证。

（四）责任承担

“责任自负”是现代民法精神的重要性基石，企业恢复生产的同时面临着机遇和风险，那么恢复经营的经营方式和成本负担此时应由谁承担，由此产生的损益适用“谁申请，谁负责”，还是“谁决定，谁负责”亦或是所有的损益均归为共益债务，由债务人优先偿还。笔者拟对司法实践中可能存在的情形进行以下分析：

1、在第一次债权人会议前，管理人向法院申请恢复生产，此时决议并没有经过债权人会议的表决，若由申请者负责，根据管理人的报酬计算办法，则管理人将缺乏申请的动力去提出申请，若管理人完全不负责任，则会导致管理人此项权限的滥用。根据管理人地位代理说，管理人代表破产企业处理债务人内部和对外法律关系，管理人应遵循勤勉尽责的义务，受全体债权人、债务人、债委会的监督，若管理人超越代理范畴和勤勉义务导致企业受损，则承担相应的责任。若有决定者负责，法院作为一个中立的审判机关，则在具体操作中可能会倾向于“多一事不如少一事”，一味地禁止企业恢复生产，因此此时的经营风险由债务人承担更为合理，并且考量到管理人提出《继续经营方案》应该需要债务人的配合，债务人对此也应该知情，管理人和法院更多的应该是作为一个审核者和监督者，以常人的市场判断和专业的法律判断为企业是否恢复生产审核把关。

2、在第一次债权人会议后，经债务人或者部分债权人提议，因为破产企业通常存在数量较多的债权人，不同的债权人会因为不同的债权性质、不同的债权数额或者基于不同的考量因素作出不同的选择，比如对于抵押权人等优先受偿的债权人就可能会拒绝恢复生产，因为其原就基本能获得全额受偿，缺乏动力去承担企业继续经营的风险；受偿率较低的小额债权人可能会倾向于企业恢复生产，以提高债权的清偿率。此项决议应当由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，若亏损则应归为共益费用优先从破产财产中列支。虽然此项决议可能只是由代表一定债权额的债权人提出，在表决过程中也会存在较多的不支持票，那么持反对意见的债权人是否应该承担继续经营的亏损，笔者认为，无论从实际操作的可行性和效率性考量，还是参考重整计划的表决与实施，即使对此投反对票的债权人仍应共担损益，应该遵循少数服从多数和民主表决的结果，若债务人不配合债权人的决议，管理人可以向法院申请对其采取警戒、罚款等措施。对于《突发事件应对法》政府要求生产、供应应急救援物资的企业，政府对其经营风险应给予相应的补贴。

“法治是最好的营商环境”，在破产程序中，管理人不仅应关注企业恢复生产的相关法律程序问题，还应该关注企业恢复生产的相关配套机制、企业的信用修复、生产条件、资质许可等问题。

（一）修复企业的信用机制

在法院紧急许可企业恢复生产后，企业会面临一系列与经营相关的问题，比如再生产的启动资金来源、银行需开具大额保函，向税务机关按时报税、工商行政处罚对企业信用的影响等问题，概而言之：一是银行征信系统信用修复；二是税务系统信用修复；三是法院执行系统信用修复；四是工商行政部门的信用修复。根据《破产法》相关规定，法院应该及时配合企业资产解封、司法程序中止，向银行、税务、工商等部门发送协助执行通知，为企业恢复生产经营开启暂时的“绿色通道”。在企业恢复生产经营或者重整的过程中，还应该争取党委领导、政府支持，搭建经信、国资、财政、人社、税务、工商、公安、金融监管等多部门共同参与的企业破产处置联席会议机制，协调解决职工安置、社会保险、维稳维护、税收优惠、保全解除、查控办理、招商引资、企业注销、信用修复、破产费用保障、民生权益等方面存在的问题。

（二）完善府院联动机制

破产法的有效实施离不开工商行政各部门的有效协助，企业紧急恢复生产也离不开府院联动机制。府院联动机制实际是为了解决司法程序单独处置破产事务能力不足的问题而建立的一种“行政司法协调机制”。[ 周陈：《我国破产服务局的设置与运转——以府院联动机制化为切入点》，载《研究生法学》，2019年第1期。]

1、创建信息共享平台，建立预警机制。“罗马不是一天建成的”，没有对市场动态地把握、企业情况的了解，就难以对企业恢复生产的风险作出评估，企业对市场变化的反应、市场对企业的需求就容易受阻碍，因此创建信息共享平台，应该成为府院联动机制的基础，让府院联动的政策真正落到实处。法院和政府通过信息共享平台，密切关注困难企业的涉案问题和动向，政府可以在平台上发布相关的市场信息、市场导向性政策文件，管理人或者法院可以定期在平台上发布危困企业动态，建立起多向联通、预警提醒机制。努力实现府院联动积极回应困难企业的呼声与需求，提高处置僵尸企业的效率，对危困企业进行不定期排查，及时进行引导，帮助扭转经营状态；对有挽救希望、发展前景良好的企业，鼓励通过重整、和解程序化解危机；对无发展市场、扭亏无望的企业削弱政策保护、资金补贴，促使其尽快退出市场，推动其资产处置最大化。配合法院和管理人做好破产程序相关的协调工作。

2、构建紧急恢复生产的府院联动机制。面对突如其来的“新冠病”疫情，生产防疫性物资的紧缺，许多法院依法主动作为，科学迅速施策，使许多停产已久的企业在极短的时间内又重新恢复生产。虽然《突发事件应对法》中并无对危困企业的突发应对有相关规定，破产法相关规定也无对突发事件应对有相应规定，但是在突如其来的紧急事件、紧要关头，司法实践者还是用其智慧冷静、积极应对此次危机，而政府以极高的行政效率对危机作出了协调与配合，因为企业恢复经营都会涉及企业场地、设备、人员等问题，最终都会需要法院和政府的支持，司法程序可能会因为案件数量、程序设置、部门协调等原因需要一定的期间，但行政行为具有高效性，况且应对突发事件，行政与司法相互配合的联动机制无疑会极大的提高处理的效率，因此，在府院联动机制的建立中还要注意建立突发事件应对机制。

3、注重府院配合协作，建立常态化的分工合作机制，[ 2016年11月4日，浙江省促进企业兼并重组工作部门联系会议办公室、浙江省高级人民法院、浙江省经济和信息化委员会联合发布的《关于成立省级“僵尸企业”处置府院联动机制的通知》（浙并购办[2016]8号）。]建立法院与政府间的关于破产企业审判制度化的沟通协调机制。但是由于府院联动机制牵涉的部门众多，该政策文件的法律效力层级，在司法实践中的作用可能与理想状态还存在较大差距，实践中不乏各部门之间的责任推诿。府院联动机制并未设立常规的部门或者工作组，往往是有行业影响力或者影响当地财政经济的企业进入破产后，根据管理人向政府或法院申请，法院才会牵头相关政府部门建立一个该项目的工作组，针对该项目在相关部门为其开辟“绿色通道”，项目结束后工作专项小组即解散，并没有形成常态化的分工合作机制，以至于有的小企业陷入困境，无法寻求政府协调而走投无路，因此应注重府院配合协作，建立常态化的分工合作机制。

为了应对“新冠病”疫情的爆发，不少法院紧急许可相关破产企业恢复生产经营。这引发了笔者从“破产不停产”的角度，对破产企业突发危机应对的重要性、法律及程序问题、配套机制等相关问题的思考。破产程序，更多的是促进各方利益冲突的和解，总体利益高于部分利益。管理人要运用多种思维方式，在不违反法律法规的前提下去推动破产程序，这不仅需要关注程序的合法合规，还要关注市场导向，将经济的视角融入企业的接管中，以期达到最大的效益。关于危机应对处理方面，在特殊时期内，《破产法》应遵循《突发事件应对法》的立法精神，在法律未禁止的范围内有所作为，以实践去弥补、推动相关立法的完善，并树立可以借鉴参考的典型案例。司法程序还应寻求行政部门的协调，将府院联动机制落到实处，建立信息共享平台、构建预警机制、建设常态化的分工合作机制，关注企业恢复生产后的信用修复问题。关于应对破产企业突发危机中发现的众多法律问题，在理论和实践中还有待继续深入挖掘与论证。