智仁评析丨“潼关肉夹馍”维权争议的症结

我们当然应该更多地关注社会弱势群体的生存现实，但是不可否认的是，市场上以批量维权诉讼受到关注的可不止知名小吃。几年前，因为一张黑洞的照片，我们发现日常生活中误用网络图片，会被一家叫“视觉中国”的版权内容平台告上法庭。我们还发现这家公司的一部分业务收益就来源于这种商业维权。一般而言，这种诉讼的发生是以权利人判断胜诉的概率极高为前提的。但也不能因为这些批量的维权偶尔会在诉讼中发生失败而否定维权本身的正当性。作为权利人而言，他们并不会在选择维权对象时过多区分被告的贫穷或富有。所以我们该从源头分析法律上维权的成因以及他们往往能够胜诉的法律逻辑。

这是涉案商标，图片加文字样式。显著特征集中在“潼关肉夹馍”的文字，。而商标权利人，就是本次事件的主角潼关肉夹馍协会。根据《商标法》第五十七条，商标专用权人当然有权在核定类别上使用并禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标。由此，协会禁止小摊贩使用该商标是具备一定法律基础的。传统的食物、产品的图案、名称被注册商标是具备一定法治意义的，是有利于传统特色保护和管理的。而并非突然出现的一个组织为了非法利益而刻意抢注。但是商标权利人对于商标的垄断始终存在一定边界。

“潼关肉夹馍“这个标识是作为集体商标注册的地理标志。特殊性就在于它的是地名+传统食物的组合而成。缺一不可，相辅相成。而我国法律对地理标志和集体商标的使用有特殊的规定。

协会有权收会费，但是？

《商标法实施细则》第四条第二款：“以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员”。

《集体商标、证明商标的注册和管理办法》第十七条：“集体商标注册人的集体成员，在履行该集体商标使用管理规则规定的手续后，可以使用该集体商标。集体商标不得许可非集体成员使用”。

据此，协会依据管理规则或者章程有权对其成员进行收费，也有权对有关成员是否符合资格进行审核。常理而言，加入和申请是一种成员主动为之的动作姿态。也许是协会在委托维权过程中，表示过交费入会否则要诉讼赔偿的意思，这种态度给人感官上与原本应该是被动接受申请的协会的形象相去甚远，仿佛收取费用成了先决条件。

实际上，入会的规则不仅仅在于管理费用，最重要的莫过于成员对商品的品质保证。以肉夹馍为例，《“潼关肉夹馍”地理标准集体商标使用管理规则》第二章详细规定了商标的使用条件。

想入会的成员必须保证能达到在原材料（面粉和猪肉）、品质、制作工艺三大方面的要求，才能有资格申请成为会员并使用该商标。《规则》第五条更是明确将原产地的范围限制在了“陕西省渭南市潼关镇”。

笔者认为，目前对“原产地“的解释是趋于狭义的，也就是的产品原材料和制作过程得在该区域内。至少，就潼关肉夹馍而言应该无法形成“本地生产异地销售”这种商业模式。

我们可以从国家知识产权局对此事的回应进一步证明了这一理解，他们认为，“潼关肉夹馍是作为集体商标注册的地理标志，其注册人无权向潼关特定区域外的商户许可使用该地理标志集体商标并收取加盟费”。因外地商户无资格成为组织成员，自然不存在所谓外地商户的加盟费。纵使协会真有主动要求商户承担会费也是非法的，也不能以此作为入会及使用商标的前提条件。那外地商户无需支付费用，是否意味着可以毫无顾忌地使用该商标？

他人能使用，但是？

《商标法实施细则》第四条第二款另有规定：“不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止”。法律条文限定的使用需具备正当性。

另有，《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条明确规定：“实施条例第六条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名”。

对普通注册商标而言，对图案或者文字的显著特征部分的单独使用如果足以构成混淆，是不被允许的。比如，标明“阿迪”的产品明显了搭了品牌“阿迪达斯（adidas）”的便车，“阿迪达”亦如是，因为二者给相关公众带来的联想度是非常紧密的。而这种保护在地理标志上要有一定限制，地名+产品的标识仅仅使用前半部分的地名，很难被认为不正当。

诚然，前述法条以及目前的司法实务尚无法非常清晰地界定地理标志正当性使用的标准，但我们可以通过部分司法案件初步感受正当性的边界：

1）在真实原产于舟山海域的带鱼上标注“舟山”或“舟山精选带鱼段”的行为，属于对“舟山带鱼”地理标志证明商标的正当使用（2012高民终字第58号）；

2）龙井茶协会作为该商标的注册人，对于其商品符合特定品质的自然人、法人或者其他组织要求使用该证明商标的，应当允许。其不能剥夺虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但商品确产于杭州西湖龙井茶保护基地的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。但同时，对于其商品并非产于杭州西湖龙井茶保护基地的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该商标的，龙井茶协会则有权禁止，并依法追究其侵犯证明商标权利的责任（2015京知民终字第991号）；

3）盱眙龙虾协会将包含地名的“盱眙龙虾”图文注册为证明商标，即用以证明龙虾的原产地为江苏盱眙地区，使用该商标的龙虾商品具有管理规则中所规定的特定品质。该证明商标中含有地名盱眙，因此盱眙龙虾协会作为该商标的注册人，不得剥夺商品确实产于江苏盱眙地区的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。该案中，建红土菜馆的经营者刘亚红系盱眙人，其提供的银行流水打款时间发生在公证取证之前，打款对象为周树伟，周树伟陈述的上述相关内容与建红土菜馆提供的《证明》以及银行流水能够相互印证，可以确认建红土菜馆的龙虾进货来源于盱眙地区，其在门头、店内及名片上标识“正宗盱眙龙虾”系正当使用地名的行为（2016苏01民终10680号）。

以本事件来探讨，如果非肉夹馍协会成员的肉夹馍商户对“潼关”地名的正当使用还需要考虑肉夹馍的产地是否来源于潼关这一因素，则理论上构成正当的可能性极低。如果制作工艺可以勉强说来源于潼关，商户甚至就是潼关人，那么作为猪肉和面粉的原材料如何实现潼关原产？虽然在理论上任何食品、食材都可以来源于同一原产地而在异地销售。但是，本案中的肉夹馍本身并非养殖或种植后稍作处理即可轻易长期运输、保存，这是肉夹馍特性决定的，与带鱼、茶叶并无法相提并论。当然，市场上不乏馄饨、烧饼等与肉夹馍一样即食快消产品能够适应同一产地不同市场的模式，但是潼关肉夹馍压根就不具备标准化、工业化生产的物质条件。由此，肉夹馍协会之所以会采取大规模维权的方式就是看准了各区域外的商户几乎不可能做到产自潼关。