智仁原创 | 论我国刑事合规激励制度的构建

编者按

由于我国刑事立法与司法实务中对于单位犯罪重视不足，将法定代表人、主管人的犯罪行为直接等同于单位犯罪行为，往往使得单位因步入司法程序而陷入发展绝境，尽管经事后依法查明解除财物扣押，企业经营往往因陷入停滞无法回转，面临倒闭关停的状态。并且，由于企业主体在侦查中存在制度性的障碍，公安机关往往对企业家进行立案侦查，极度欠缺企业人格独立性的重视。于是，为了更好地处理企业犯罪、减轻企业受刑罚的社会影响，在认罪认罚制度的推行适用过程中，学界及司法实务界逐渐认识到了企业刑事合规制度构建的必要性。

企业合规，最早是国家金融机构意识到这个问题，并逐渐建立起中国企业合规管理制度。随着疫情爆发，民营企业因员工犯罪受诉累而陷入发展困境现象频发。为降低企业犯罪负面影响，保全企业主体长远发展，检察机关逐步推出了企业合规考察制度，设置了涉罪企业合规考察期，督促其进行合规整改。

（一）行政监管机关主导的强制合规

企业合规制度，在我国行政监管领域已经初步定型。在银监会、保监会、证监会、国有资产监督管理委员会、国家发展和改革委员会制定出台的关于商业银行、保险公司、证券公司和证券投资基金管理公司、中央企业、企业境外经营的合规管理规定中，明确有关企业要实施合规管理、执行合规计划、建立合规机构。

尽管行政监管领域中的企业合规制度并未面向所有企业，但是给我国企业带来了不容忽视的影响：一方面带动了合规激励制度在中国的推行，另一方面，为企业可持续发展提供了有效途径。

（二）检察机关建立涉罪企业合规考察制度

在最高人民检察院发布服务保障“六稳”“六保”11条意见下，各地检察机关结合当地企业经营现状及检察职能，出台了企业合规考察制度。浙江省、上海市、广东省、山东省、辽宁省等地都针对企业刑事合规进行了试点推行。针对涉轻犯罪企业施行合规考察制度，包括赔偿被害人等合规缓起诉适用前提，以及确定合规人员、计划、期限等合规整改要求。深圳宝安区司法局还针对合规监控人的选任作出专门规定，其他各地针对律师作为专业合规监督员也出台了相应规定。刑事合规逐渐成为一项专门、独立的律师业务。

尽管在西方国家，企业可以通过刑事合规进行无罪抗辩，获取不起诉、缓起诉、减免处罚的刑事处理。然而，我国刑事合规制度，由于单位独立意志的重视不足，以及企业合规不起诉、缓起诉的刑事法律制度的欠缺，使得合规激励制度构建严重受阻。如此，不仅存在企业合规的减免处罚适用上的难处，更阻碍了刑事合规制度的构建。

（一）单位犯罪评价性不足

在我国刑事法领域，针对单位犯罪不仅存在单位独立意志的忽视，还存在单位追责制度的局限性。一方面，在刑事追责层面，我国司法解释明确规定若是行为人以犯罪为主要活动建立单位，以自然人犯罪追究刑事责任，尽管从刑罚惩戒角度而言实为合理，但是如此认定无疑混淆了自然人与单位的人格，否定单位的独立意志。[ 参见陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期。]另一方面，单位犯罪仅仅判处罚金，其损害后果相较于行政处罚中有关经营、市场交易资格的剥夺、限制处罚而言，对企业的打击力度较弱，犯罪成本较低，刑罚的一般预防功能无法实现。[ 参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第65页；王志远、邹玉祥：《刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的检视与完善》，载《甘肃社会科学》2020年第5期。]

（二）与罪刑法定、罪责刑相适应原则存在冲突

面对企业合规，不少学者提出要构建中国刑事合规制度。然而，诸多学者同时指出，与我国刑法中罪刑法定、罪责刑相适应原则存在冲突，成了刑事合规制度构建的难题之一。

因为，罪行法定原则表明，实施刑法明文规定的犯罪，就应当受到相应的刑事处罚。罪责刑相适应原则，是行为人实施犯罪行为的危害程度与其所受刑事责任严重程度相当。然而，刑事合规制度的引入，是为了给犯罪的企业一个脱离刑事处罚的窗口。如此，以“合规管理制度”代替“刑事处罚”，不仅破坏了司法制度的严明性，也引发民众被企业违规行为所累之忧。

（三）合规缓起诉制度的实施缺乏有效合规监督

在西方国家，检察机关与涉罪企业签订暂缓起诉协议后，将在考察期内对企业实施合规监督。而我国合规缓起诉制度缺乏有效的合规监督制度，难以保证企业合规的完成度。尽管我国试点检察机关中有的规定了律师、会计师、税务师等专业合规监督员与公务人员的普通合规监督员并行的制度[ 浙江省岱山县人民检察院：关于印发《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》的通知，岱检发办字〔2020〕27号。]，有的规定了检察机关与有关行政监管机关共同对涉罪企业实施考察的制度[ 辽宁省人民检察院等机关制定《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，辽检会字〔2020〕15号。]，但其有效性还有待考证。众所周知，我国检察机关是公诉机关、监督机关，对于企业的合规考察，尽管可以依托行政监管机关发挥合规考察的职能作用，但待考察期结束作出不起诉决定后，对于企业还存在合规漏洞的，只能向有关行政机关提出检察建议，并不能对企业直接作出行政处罚，一定程度上使得刑事合规目的落实不到位。此外，由于对企业而言，罚金的刑事处罚力度略弱于吊销营业执照、取消经营资格的行政处罚力度，使得刑事合规激励性有着显著短板。

（一）刑事合规激励制度认识误区的澄清

1、单位犯罪的特殊性：刑事合规并不存在罪刑法定原则不兼容的问题

罪刑法定原则，根据刑法规定，意味着行为人如若触犯刑法，将依照法律规定受到刑事处罚。而罪责刑相适应原则，则意味着行为人所受刑事处罚的轻重，与其所实施犯罪行为的侵害程度、所承担刑事责任的大小相当。

自古以来“坦白从宽”的司法理念，以及近来认罪认罚制度，都表明了我国存在司法协商的法治理念。或许，刑事合规的推行在一定程度上与罪刑法定原则与罪责刑相适应原则发生抵触。但是，从司法协商的法治理念出发，更从社会主义经济发展的角度出发，对企业适用刑事合规正是现代企业遵循罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的新发展。刑事合规制度的推行势在必行。其一，单位犯罪不同于自然人犯罪，随着社会经济形势的变化，在市场交易中，企业与员工之间形成的关系并不单纯，当发生犯罪行为时，如果不能通过企业合规的角度对企业与员工进行责任切割，那么，损害的不仅仅是企业及全体员工，还有更多与企业相关的交易相对方，甚至是社会经济。其二，企业构成犯罪的情况下，所造成的后果以财产性损害为主，若是给予企业合规改善的机会，企业将有机会通过继续经营创造经济财富的方式弥补被害人损失，避免灭失性财产损害。其三，刑事合规制度的建立将促使企业进行高度的内部治理，使得行政监管问题与刑事处罚问题在萌芽之初就被企业内部予以解决，不仅提升企业内部治理能力，切实的降低行政违法与刑事犯罪的可能，还将极大的减轻司法压力，使得司法人员从单位犯罪查处重压中释放出来，促进办案效率的提升。

2、严格责任并非企业行使合规抗辩权的必要前提

不少学者指出，由于我国极少存在单位严格责任的适用，使得企业与员工责任切割存在难度，当员工发生违法犯罪行为时，企业往往难以抗辩。但是，单位承担刑事责任的基础是其营造了具有合规缺陷的企业环境。[ 参见黎宏：《论单位犯罪的刑事责任》，载《法律科学》2001年第4期。]笔者认为，严格责任的作用，无非是督促企业在管理员工行为时尽职尽责，从而理所当然地进行合规抗辩。然而，对企业合规抗辩权而言，严格责任仅是制度保障作用，并非行使抗辩权的基础。要做好企业与员工责任的切割，关键是在刑事诉讼程序中重视企业的独立人格。由检察机关主导的刑事合规激励制度，无疑是以此为出发点，弥补了企业独立人格评价不足的缺陷。

（二）检察机关主导下刑事合规激励制度的完善

企业刑事合规制度，是我国在认罪认罚制度施行中司法协商性制度的新发展。不过，构建刑事合规激励制度，并不能止于刑事司法程序上缓起诉与不起诉制度。合规作为舶来品，为保证顺畅落地，在构建本土化刑事合规制度时，单位犯罪的实体法规定也应当有所调整。

实践中，由检察机关主导的刑事合规制度，应当明确各刑事合规主体的职权范围。一是要完善检察机关与行政机关的职能互补机制；二是要找准律师刑事合规业务的定位。

1、单位犯罪定罪量刑制度的重构

为了合规激励制度实现效能最大化，应当重构单位犯罪定罪量刑制度。

其一，设置刑事合规的出罪制度。目前我国刑法中规定了不少拒不履行合规义务造成严重后果的犯罪，比如非法经营罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪以及危害生产安全犯罪等[ 参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。]。当企业构成以上犯罪，应当充分考虑合规出罪机能，重视企业独立意志。当企业在检察机关主导下建立刑事合规制度、实施有效合规计划时，完全可以将之认定为违法阻却事由。

其二，设置单位犯罪缓刑制度。单位犯罪中，我国刑法规定了单位罚金刑以及主管人员与直接责任人员的刑罚。然而，过高的罚金，并不具有良好的预防效果，并且，对于法律意识淡薄的一般员工而言，因单位犯罪而受牵连的几率极大。当企业承受严重罚金刑而致经营不善关停倒闭的，造成的社会代价又何不沉重。为企业设置缓刑制度，在缓刑考验期内，当企业建立并实施有效合规计划，使企业得以良性发展并弥补犯罪损失的，则对其原判罚金刑不再处罚。

2、检察机关权力的适当扩张

我国检察机关主导的刑事合规激励制度的构建，还尚处于施行阶段。由于不同于美国检察机关的职能，我国检察机关对不起诉企业无法作出行政处罚，并且合规考察制度仅适用于直接责任人被判处三年以下的轻微案件，使得刑事合规激励制度存有缺陷。一方面，对作出合规不起诉的企业，存在被害者及社会的法益修护不足；另一方面，对已有合规制度或有意建立合规制度涉严重犯罪企业的刑事激励不足。

因此，由检察机关主导的刑事合规激励制度的构建，应当给予检察机关更宽泛的合规监督权力。

其一，给予检察机关更宽泛的惩处权力。在检察机关企业作出合规不起诉时，直接赋予检察官权力，得以责令企业承担被害人损害赔偿、行政处罚等。当然，在此过程中，并不是赋予检察机关直接行政处罚的权力，而是检察机关在处理企业合规考察过程中，受相应行政机关的授权，形成更强的惩罚威慑力，使企业行政处罚得以到位，弥补合规漏洞。

其二，为涉严重犯罪企业建立刑事合规从轻、减轻制度。目前，我国合规考察制度仅仅适用于轻罪企业，远远不足以调动企业建立合规制度的积极性。应当为涉严重犯罪企业设置相应从轻、减轻的合规激励制度。比如罚金数额的减少、罚金缴纳期限的延长等。

3、律师刑事合规业务的定位

刑事合规，有学者将之定义为“为避免公司员工因其业务行为而进行刑事答责的一切必要且允许的措施”。[ 李本灿：《刑事合规理念的国内法表达——以中兴通讯事件为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2018年第6期。]有的认为刑事合规是仅涵盖刑事层面企业为预防自身及员工犯罪而制定的一系列计划措施。[ 陈心哲、薛瀚：《企业刑事合规的内化路径探析——以律师业务展望为视角》，载《西安石油大学学报（社会科学版）》2020年第3期。]然而，笔者更倾向于将刑事合规理解为是企业合规得以发挥刑事风险防范功效的制度特性，而不是将刑事合规作为合规计划中单独一部分。众所周知，任何刑事犯罪都是建立在严重违法之上的。如此，企业在构建合规体系之时，尽管要在刑事风险防范上有所重视，但只要企业在合规制度施行中完全做到了符合法律规范，就自然具有了刑事合规效果。当其陷入行政违法事件时，可以使用企业合规制度进行行政违法抗辩。同样地，当其陷入犯罪案件时，可以进行刑事犯罪抗辩。因此，在律师开展刑事合规业务时，应当以整体合规为指引、以刑事风险防范为补充建立企业合规管理制度。

此外，由于专业领域的限制，刑事律师要开展企业风险防范时或多或少不如民商事律师得心应手，同样地，民商事律师在为企业提供法律服务时，有着存在刑事风险漏洞的可能。更何况，企业合规业务的开展是一个长期持续的过程，包括合规风险的事前调查与事中控制、违规事件的应对[ 参见陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第286页。]，绝不是一人之力可以完成的。因此，为帮助企业建立有效合规计划，律师在为企业提供合规业务时，应当互帮互助，形成合力，一同建构企业合规制度。

为企业构建刑事合规激励制度，是我国在企业犯罪惩治与预防中推出，使社会效益与经济效益最大化的司法协商制度。检察机关在行政机关及律师、会计师、税务师等的协同下，正为企业提供刑事合规激励进行不断探索。不过，目前我国适于企业刑事合规制度适用的法治环境还没有建立完善。尤其如何促使企业进行合规内部管理，还需要在立法、司法层面，对企业不合规责任追究机制、合规出罪机制等制度加以制定并完善。