智仁原创｜浅谈“新冠肺炎”疫情背景下对于国际货物销售合同中“不可抗力”、情势变更、“艰难情势规则”制度的理解和适用

摘要：2020年伊始，“新型冠状病毒肺炎”在中国爆发并迅速席卷全球。“新冠肺炎”的爆发或将给国际贸易、国际投资等领域带来系列法律纠纷。在疫情影响下的国际商事合同的履行中，适用不同的法律规则意味着可能产生不同的法律后果。“不可抗力”、情势变更、“艰难情势规则”均系世界各国现行法律中的抗辩制度，当事人一方若因疫情影响而无法履约，应视具体情境及所识别的法律决定如何适用上述制度。而实践中，国际法、各国国内立法对上述制度理解和适用存在争议。文章通过对上述制度的内容阐述、概念辨析及各国立法现状考察以探究在不同情形下如何适用，并提出相应建议。

关键词：国际货物销售合同；不可抗力；情势变更；艰难情势规则

2020年初新冠肺炎疫情的爆发，给中国乃至世界造成了极大的影响。2020年1月31日凌晨，世界卫生组织宣布本次新冠肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件；随后短短两个月内疫情蔓延至全球，各国政府都实施了出入境管制措施，如缩减航班、关闭港口甚至“封城”、“封国”。疫情的严峻性打破了原有的国际贸易秩序的稳定，对国际贸易的诸多环节造成了极大的负面影响。居多国际贸易商事合同的当事人，不可避免的因市场价格波动、货物运输困难、检疫不符标准等原因难以如约履行合同义务，出现迟延履行、履行不能甚至解除合同的情形。在这样的语境下，当事人无法履行国际货物销售合同约定的义务能否触发“不可抗力”、情势变更、“艰难情势规则”，直接关乎到其是否违约，能否免责，能否请求变更合同或解除合同。因此，有必要对上述制度的渊源和概念分别进行讨论。

（一）相关免责制度的概念

1.不可抗力制度

“不可抗力”一词渊源于罗马法，现代最早体现在《法国民法典》第1148条：“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或不作为债务的履行受到阻碍，则其不承担赔偿责任。”我国《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。我国《海商法》也对不可抗力有着明确的规定。我国关于不可抗力的规定明确了不可抗力必须包括三个要素：不能预见、不能控制、不能避免和克服。同时若要通过不可抗力制度免责，还必须符合因果关系和绝对不能履行的两个要素。因此，债务人履行债务时确实发生了不可抗力的法定情形，但能够迟延履行或者部分履行，或是不可抗力与不能履行之间没有直接因果关系；则援用不可抗力进行抗辩无法得到支持。

与不可抗力一词相近的概念还有英国法的“合同落空”（frustration of contract）学说。合同落空学说适用于因不可归责于任意一方的原因使得因合同根本目的无法实现，最终导致合同解除的情形，法律后果是免除责任。美国接受了“合同落空”学说并将其发展为“商业不能”学说，免责适用条件相对更为宽泛。

2.情势变更原则

情势变更原则作为我国“当代债法最重要的法律原则之一”，体现在我国合同法司法解释二第二十六条的规定中。情势变更原则主要包括几个要素：合同订立时无法预见、非不可抗力、非商业风险、继续履行明显不公或不能实现合同目的。司法实践中情势变更原则的适用常常令法官陷入两难境地。按照法律适用的顺序，应当在穷尽法律规则后方可适用法律原则。那么何时适用情势变更原则，如何适用情势变更原则，适用时如何把握标准，都是值得仔细揣摩的问题。

3.艰难情势规则

艰难情势一词在国际商事合同的艰难情势条款中频繁出现，因此一些国家也作出了关于艰难情势的相应立法，如澳大利亚。2010年《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，下称PICC）第6.2.2条对“艰难情势”作出定义：“所谓艰难情势，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且（1）该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生时在合同订立之后；（2）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（3）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且（4）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”由此可见，艰难情势条款一般表现为在合同履行中产生合同订立时无法预见的情形，若继续履行合同将导致利益严重不均衡，当事人在这种利益不均衡的情况下应当接受对方修改合同的要求。

4.CISG第79条免责条款

《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，下称“CISG”）第79条并没有使用“情势”，而使用了“障碍”（impediment）一词来规定免责事由：“（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（a）他按照上一款的规定应免除责任；和（b）假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任；（3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知不在履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。（5）本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”

CISG第79条并没有使用具有大陆法系特色的“不可抗力”，也没有使用具有英美法系特色的“合同落空”，而是使用“障碍”一词，表明其在国际贸易中的中间立场。但正是由于这种中立的态度，给学术研究和司法实践都带来了较大的分歧。

（二）相关免责制度之辨析

1.CISG第79条与不可抗力制度的关系

CISG第79条规定，在不能预见、不能避免和不能克服前提下，因出现障碍而未履行义务，当事人可以免责。这一条可以解读出“障碍”导致的后果包括多层含义：第一层含义是“不能履行”；第二层含义是“迟延履行”；第三层含义是“部分履行”；第四层含义是“履行困难”，而不可抗力规则将履行情况限定为“不能履行”。因此，不可抗力所导致的不能履行应当是包含在CISG第79条规定的“障碍”情形之内的，在国际商事合同中若出现因不可抗力而不能履行，可以适用CISG第79条免除当事人责任。但免责并不等于解除合同，等到不可抗力情形消失后，若可以继续履行则应当继续履行。

2.CISG第79条与艰难情势规则的关系

关于CISG第79条规定的障碍是否包含艰难情势，理论界一直存在分歧。近年来，主流观点肯定了障碍包含艰难情势，如学者乔恩·里姆克认为，尽管第79条使用的“障碍”一词是对合同履行困难的描述，它应该比不可抗力的标准更为灵活。重大履行困难和履行不能之间应当具有细微差别，但这个差别难以统一定义一。在实践中适用本条时，需要进行个案分析。

早期法院判决及仲裁裁决基本否定障碍覆盖艰难情势，但近年司法实践中，认可障碍覆盖艰难情势的观点逐渐增多。如在Scafom International BV vs Lorraine Tubes s.a.s.钢材买卖合同一案中，双方约定的合同要素均齐全，但未就市场价格波动情形约定相应条款。随后，钢材市场价格上涨70%。此案准据法适用CISG，一审法院未就障碍是否覆盖艰难情势进行讨论，而负责审理上诉的法院认为价格上涨的情形构成79条中的免责情形，考虑到促进CISG统一适用的必要性，应当将艰难情势填补到一般法律原则的空白。由此可见，无论是理论界抑或司法实践，都趋同于将艰难情势填补到障碍的空缺中。

（一）明确识别适用法律

因不同的免责制度所归属的法系不同，故在国际贸易过程中若产生法律纠纷，首先应当识别争议解决所适用的法律。本着国际私法意思自治的原则，合同双方当事人可约定争议解决适用某国法律作为准据法；若合同双方当事人所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》缔约国成员，则可自动优先适用CISG，除非双方当事人明确排除适用CISG。

（二）准据法中免责制度的适用

1.准据法为中国法

（1）我国已宣“宜认定新冠疫情为不可抗力”

我国《民法总则》、《合同法》、《海商法》等法律中对不可抗力制度的概念及适用有着较为明确的规定。在我国法律中，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在新冠疫情的影响下，全国人大常委会法工委于2020年2月10日表示：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠疫情发生宜认定为属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。”

（2）可主张不可抗力免责

在适用中国法的前提下，若国际商事合同一方当事人受到疫情影响，无法按时履行合同义务，能否通过主张不可抗力免责，应当视情况而定。首先，合同的订立必须是发生在疫情成为突发公共卫生事件之前，这符合不可抗力中不能预见的要素。如果合同订立时疫情已经成为突发公共卫生事件，当事人就应当预料到疫情会给合同的履行造成影响，不得再主张不可抗力作为免责事由。其次，合同的无法履行应当与疫情具有因果关系。疫情期间，出于防控目的，我国多数地区实施了人员流通和交通管制措施，同时政府也实施了要求部分企业生产医用器材、防疫设备等类似行政征收的行为。若合同当事人因我国或他国的政府行为而确实无法履行合同义务，则可以不可抗力作为免责事由。但不可抗力免责并不意味着终止履行或合同解除，待合同履行困难的情形消失后，义务方应当继续履行。

2020年2月1日，中国国际贸易仲裁委向企业出具了首份不可抗力证明。开具不可抗力证明是疫情影响下国际商事合同履行困难违约豁免的有力之举，但不可抗力证明并非被全世界认可。2020年2月7日，荷兰的Royal Dutch Shell PLC公司和TOTAL SA公司发表声明，拒绝接受中国海洋石油总公司提供的不可抗力证明。因此实践中欲通过不可抗力免责还需结合所识别的法律和具体案件情况，但不可否认，中国有关机构出具不可抗力证明的行为对于保护合同履约当事人的权益有着重大意义。

（3）可主张情势变更免责

在适用中国法的前提下，若因疫情影响履行困难而又不构成不可抗力免责事由，特殊情形下可适用情势变更原则。情势变更作为一项法律原则而非法律规则独立存在于我国合同法司法解释中，充分体现出法律正义的价值。情势变更原则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这一条规定将情势变更与不可抗力明确区分开来，且将商业风险排除在外。若合同履行义务方履行困难原因并非来源于政府政策、法规，而是来源于新冠疫情影响下的市场价格大幅波动，这能否认定为“商业风险”？笔者认为不宜认定为商业风险。商业风险是正常的商业活动中存在的各种可能影响到盈利或亏损的无法预见的可能性；而在如此大规模的不可抗力因素影响下的市场波动虽然无法预见，但这种市场价格波动的原因是综合了不可抗力和政策等要素导致的，并非商业活动本身存在的风险。当然，能否主张情势变更以免责还需结合具体案件情况进行考量。

2.准据法为CISG

（1）CISG的适用前提

首先，CISG系《联合国国际货物销售合同公约》的缩写，顾名思义，应当适用于国际货物买卖领域。这表明国际投资、国际货物运输等非货物买卖领域不可适用CISG——这也是本文讨论的前提。其次，根据国际法的相关规定，合同当事人双方营业地所在国必须均为CISG缔约国，或者冲突规范指向适用某一缔约国的法律作为准据法，在这种情形下合同才可以适用CISG。再次，关于CISG与已约定准据法适用优先性问题。虽然司法实践中关于适用法律优先性问题的操作存在差异化，但笔者认为，若当事人双方均受CISG调整，即使约定了适用准据法，也应当优先适用CISG；未尽事项方可适用约定准据法。联合国贸易法委员会编撰的判例法摘要第一条规定：“本公约优先于对国际私法的援用。”由此可见，除非当事人明确在合同中排除适用CISG，否则约定适用法律应当劣后于适用CISG。

（2）CISG中不可抗力规则适用

CISG第79条规定了国际买卖合同中免责的事由，并对免责情形作阐述：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”上文也对这一条款进行了分析，构成障碍的条件应当包括“不能预见”、“不能控制”、“不能避免或克服”。障碍导致的后果是“不履行义务”，当然包括了“不能履行”。通过这几个要素可以判断出，障碍条款适用情形覆盖了不可抗力。针对障碍是否覆盖不可抗力，国际主流学说基本保持一致，持肯定态度。因此，疫情影响下的国际买卖合同双方当事人若能够受到CISG的约束，可以通过主张不可抗力来适用CISG第79条的规定。

（3）CISG中艰难情势规则适用

关于CISG中的障碍是否包括艰难情势，理论界一直存在争议。最初的观点对障碍的概念界定较为严苛，认为不应当包括艰难情势；随着世界经济的发展和国际商贸的推进，主流观点也在逐渐改变，已有司法判例认可障碍包括艰难情势。对于艰难情势的认定和后果处理模式，应当参照PICC第6.2.2的规定。PICC第6.2.2条将无法履行义务的原因及后果表述为“hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract”（发生了根本性改变合同平衡的艰难）；而CISG第79条的表述为“fail to perform any of his obligation”（履行义务遇到障碍）。由此可见，PICC的对于无法履行义务的表述更为宽松，涵盖了艰难情势。

国际贸易中一般都将PICC视为CISG的补充和解释规范，当出现CISG未规定或法律适用存在矛盾的情形时，可以通过PICC条款来对未规定或矛盾之处进行弥补。PICC对于CISG第79条的障碍是否包含艰难情势并未作出说明，但这并不意味着司法实践中不能将PICC作为审理案件的参考标准。目前已有判例支持在适用CISG第79条时，艰难情势属于障碍。因此，疫情影响下国际货物销售合同当事人在履行时遇到不可抗力和商业风险以外的艰难，若能够适用CISG第79条的规定，仍可以通过主张艰难情势以免责；若能同时适用PICC第6.2.2条的规定，则主张艰难情势以免责的可能性大幅提高。

（一）“无法预见”的判断依据及标准

北京时间2020年1月31日凌晨，世界卫生组织宣布新冠疫情构成世界突发公共卫生事件，对于能否预见合同难以履行的的时间节点应当以此为判断标准。国际货物销售合同签订于1月31日之前的，应属于无法预见合同风险的时间段，因合同难以履行而违约的债务人，可以主张相关免责事由进行抗辩；国际货物销售合同签订于1月31日之后的，双方当事人在合同签订时就应当意识到新冠疫情对将来合同的履行可能产生负面影响，这就不符合“无法预见”这一要素，履行义务方就丧失了主张不可抗力、情势变更和艰难情势抗辩的基础。

（二）根据合同的约定识别适用法律

1.CISG原则上优先于其他约定

现行国际私法中最重要的原则为意思自治原则。双方当事人可以根据实际需求，在协商一致的情况下选择争议解决所适用的冲突规范和准据法。但是如果双方所在国均为CISG缔约国，原则上应当优先适用CISG。因此根据不同情况，应当先确定适用法律，再根据准据法的具体规定以主张免责规则。

2.约定适用中国法且明确排除适用CISG

作为中国一方当事人，要求约定适用中国法无可厚非。但是根据CISG的适用规则，还需在合同中明确约定排除适用CISG，才可彻底、完全地适用中国法。这种情况若发生因疫情难以履行的情况，履行义务方可直接适用我国《民法总则》、《合同法》和合同法司法解释等法律来援引不可抗力、情势变更以进行免责抗辩，不再适用PICC艰难情势条款和CISG第79条障碍条款。

3.约定适用中国法但不排除适用CISG

合同双方当事人可约定适用中国法但并不排除适用CISG。在此情形下，根据国际法规则，若因疫情发生难以履行的情况，应当优先适用CISG第79条来判断履行义务方是否遭遇不可抗力或艰难情势；若存在CISG中未规定的情况，则再适用双方约定的中国法通过不可抗力或情势变更原则以免责。随着时间的推进，疫情向世界蔓延的速度超乎意外，国际贸易中的可能存在违约的一方从中国经营者迅速发展到世界各国经营者。换言之，就目前状况来看，不仅是中国，世界范围内多数国家特别是欧美各国都面临着履行困难的风险。因此，在中方作为买方而对方可能难以履行的情况下，究竟是适用中国法，还是适用CISG，应当要做一个总体的权衡。当事人应当意识到，若不明确排除适用CISG，则应在CISG的规定范围外继续适用中国法。

（三）履行义务方具有及时通知并减损的义务

疫情导致履行义务方难以履行能否适用免责抗辩制度是对其应否承担违约责任的法律评价。而不可抗力或艰难情势的事由发生后，当事人一方必须及时通知对方，以尽可能给对方减少损失。无论是CISG还是我国的《合同法》，对此都作出了明确规定。如果因当事人未及时通知对方而给对方造成损失，有通知义务的一方都需要进行损害赔偿。同时，双方当事人对因不可抗力、艰难情势业已造成的损失都有采取补救措施的义务，以防止损失进一步扩大。

（四）合同履行的后续保护

因不可抗力或艰难情势造成的合同难以履行，不等于合同终止履行或合同解除。若影响合同履行的障碍消失后，可以继续履行的应当继续履行；确实因障碍导致合同无法履行，方可终止履行。若能够适用我国情势变更原则或PICC的艰难情势条款，在可操作的前提下，履行障碍方有权请求审判机构对合同条款予以相应变更或解除，以均衡双方当事人利益从而体现法律的正义价值。

新冠疫情的爆发给世界贸易带来巨大冲击，各国外贸、运输等行业均受到重大影响。本文通过对不可抗力、情势变更原则、艰难情势规则及相关概念进行比较研究，初步分析了每种制度的适用情形及法律后果，同时对受到疫情影响而造成履约困难的当事人提出法律适用上的思考和建议。在国际货物销售合同中，如果已经对不可抗力、艰难情势条款作出具体约定的，在争议解决时应优先按照约定处理。文章所讨论的几种免责制度的出发点均基于合同并未就障碍条款作出约定或约定不明的情形。在合同未对履行障碍作出约定的情形下，当事人应当综合考虑各要素，以选择适用最有利于自身利益的法律和免责制度。