智仁原创 | 优化营商环境之完善市场退出机制n——论重整企业的营业保护

优胜劣汰是自然生存的法则，也是市场经济竞争的规律。在市场经济中，破产是商业主体竞争失败、规范退市的一种方式。《破产法》针对具有挽救价值和可能性的困境企业，设置了企业重整制度，即困境企业出现《破产法》第二条规定的无法清偿到期债务，并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力的企业破产原因，但是仍具有拯救的价值和可能性的，依照法律制度的设计保护债务人继续营业，从而维持、提升困境企业的总体资产，调整债务关系，提高困境企业的偿债能力，帮助困境企业走出困境，实现企业复兴。

需要进入重整程序的债务人，本身是存在一定体量的。这样的重整债务人通常在陷入困境前，在各自的领域中拥有丰富的经营资源、完整的经营模式、成熟的交易渠道。之所以走到需要重整这个地步的原因大多是经营不善、资金周转不灵或背负债务过多，从而导致债务人无力偿债、继续经营困难。所以重整是给了陷入困境企业一次重生的机会，同时与直接进入破产清算程序相比，重整有利于整合现有资源、优化资源配置，调和困境企业与职工之间的矛盾，避免因为破产清算导致的就业岗位减少、职工失业、现有资源的闲置以及造成社会秩序的不稳定。

重整的核心在于去除企业“僵化”状态，恢复困境企业经营，通过正常营业获利以达到可持续经营的目的。营利作为企业持续经营的第一动力，也是重整的意义所在。陷入困境的企业急需协调解决与各债权人的利益关系，如果没有重整企业营业特殊保护机制，那么困境企业在信用降级的情况下，很难与债权人达成一致，并自行实现恢复经营。所以这就需要借助外在的法律保障，使困境企业与各债权人在法律规范内进行企业重整。

破产重整一系列规则的目的都在于为企业创造一个继续经营的制度环境。重整作为挽救企业生命的最后一剂强心针，维持债务人营业、建立重整债务人营业保护机制应当作为重中之重。重整债务人保持其运营价值、制造营利才能促使企业实现经营的良性循环。

（一）程序上的保护

现行《破产法》规定的破产程序分别有清算、和解、重整。三种程序分别独立又相互联系。重整是一种独立的程序，重整计划批准并执行后，可以终结破产程序。只有在特殊情况下，重整程序才会转为清算程序。

（二）营业授权制度

营业授权是指对在重整期间对主持公司重整的机构赋予特别的权利。营业授权主要包括两个方面：一是破产经营控制权的模式，即经营人员的自由选择权，由谁主持重整企业的营业事宜。二是对于重整企业营业活动的特别授权，即困境企业在重整期间享有哪些权利[ 孙思旋,《浅析企业破产重整中的营业保护机制》,《经营管理》2019年9期]。

1.对于破产经营控制权的模式，目前主流的有两种：

一是“占有中的债务人模式”，是指在破产重整的程序中，法院并未任命破产代表，所以仍然由原企业掌握破产经营权。但是，如果债务人在重整过程中弄虚作假、经营不善或者是能力不足的情况下，法院可以直接任命管理人接管困境企业。采用这种模式的好处在于：（1）在公司陷入困境之初，增加了债务人自己对于主动申请重整的积极性。（2）有利于经营的连续性、充分利用现有资源、节省时间、降低成本。（3）管理人的进入制度，有利于重整程序的公平公正，更好的保护债权人的利益。当然采用这种模式的缺点在于：（1）可能导致矛盾升级。债务人习惯于站在股东利益的角度做出经营决策，这就可能会侵犯到债权人的利益。（2）债务人可能会为了逃避债务选择策略性破产，导致债权人利益严重受损，有悖于重整制度的建立初衷。

二是管理人模式。即在破产申请后，债务人就失去了经营权，企业的经营权由管理人享有。采用这种模式的好处在于：（1）管理人作为一个中立的主体，相较于债务人继续经营的模式更有利于保护债权人的利益。（2）之所以债务人陷入困境是因为企业管理存在问题，管理人接手经营可以选择适合企业的管理模式，保证企业能够有序经营。当然采用这种模式的缺点在于：管理人对于企业主营领域的环境、运作模式、营利点等可能并不熟悉，这就会导致重整效率较低、成本增加。

我国的《破产法》选择了一个较为折中的方案，即经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人负责营业事务。由债务人的参与可以提高企业重整的效率，调动债务人对于重整的积极性。无论是债务人主导破产重整程序还是作为辅助指导经营事务，债务人和管理人均参与其中，双方各自发挥自己的作用，避免了两种模式单独使用的缺陷。

2、对于重整企业营业活动的特别授权

在对重整企业作出营业保护措施的同时，往往是对债权人的相关权益进行了限制。从短时期来看，对重整企业的营业制度保护损害了债权人、出资人等的权益，但是通过短时的“利益借位”，为了配合债务人顺利完成重整程序，最终使债务人摆脱经营困境，持续正常营利。[ 陈蒙,《论破产重整制度中的经营控制权》,《德州学院学报》第28卷第5期]最终还是有利于债权人实现债权的更大程度清偿。对于重整企业营业的特别授权主要有以下几个方面：

（1）对重整企业财产的占有、使用和处分的权利

困境企业进行重整的物质基础在于企业的剩余财产，重整人在需要对债务人的财产进行管理、盘点后，通过占有、使用或者处分债务人的财产用以继续营业。重整人接管重整企业财产类似于一种保全措施，有利于防止债务人的财产在重整期间被侵害，影响债务人的重整实现。同时，重整人尽早掌握债务人的财产状况，有利于为制定合理适当的重整计划、继续营业方案做准备。

（2）双务合同的继续履行或解除权

对于在重整程序开始前成立的，重整债务人与债权人双方均未履行完毕或尚未完全履行的双务合同的继续履行或者解除的选择权利在于重整人。事实上，这样的制度设计在一定程度上削弱了债权人的利益。在这些合同中，如果继续履行有利于债务人实现继续经营的目的或是能够使债权人获益的，重整人就选择继续履行合同。而有些合同的继续履行，会阻碍债务人继续营业的计划或是增加债务人经营负担且无法获益的，重整人可以主张解除合同。该制度的设计，在于实现债务人的正常经营，所以在一定程度上偏向于债务人。

（3）重整人的经营管理权

为了使困境企业继续经营，重整人可以依据法律的相关规定将企业的全部或者部分转让、合并或者设立新的企业。同时，重整人可以对企业的资产、负债、股本、各经营业务进行整合。通过对出资人权益进行调整等方式，使公司恢复持续经营能力和营利能力。

（4）限制担保权的行使

《破产法》第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”该制度的设计也是通过利益调整来保护债务人继续营业。在债务人与债权人的利益相冲突的时候，现行法律制度选择优先保护重整债务人的权利。通过暂时限制担保物权的行使，使担保物权人配合重整程序的进行，希望最终通过重整程序盘活困境企业。

（5）募集资金的权利

重整企业想要恢复经营实现营利，必须要有资金的保证。一个濒临破产的企业如果没有充足的资金盘活是很难实现重整成功的。濒临破产的企业通常在重整期间，债务人或者管理人为继续进行营业而借款的。但是一般面临破产的企业往往缺乏信用基础，缺少获得贷款的渠道。所以我国《破产法》规定：在重整期间，债务人或者管理人为继续进行营业而借款的，可以为该借款设定担保。即加强对新债权的偿还保证，新债权拥有优先受偿的地位。除了通过举债的方式获得融资，破产企业还可以通过调整资本结构来解决资金问题。例如：通过发行公司债、发行新股的方式获取资金。[ 王福强,《重整制度营业保护机制》,博士论文,2009]但是这些方式立法尚未明确，有待法律制度作出明确的规定。

重整的对象是具有挽救价值和可能的困境企业。启动重整程序需要较高的成本且耗时较长，牵涉到的利害关系人较多，涉及到社会稳定、职工安置等问题。如果让不具有拯救价值和可能的企业进入重整程序，就有可能浪费社会资源、损害债权人的利益。

所以认定重整对象是否具有拯救价值和可能性是启动重整程序与否的关键所在。这需要综合各领域的知识，尤其是需要通过掌握的破产企业的相关财务材料、书面文件等对破产企业的财务状况进行盘点，结合对未来市场的前景考量以及相关行业专家、企业主管部门等作出一个合理的判断。需要避免不论困境企业是否具有拯救的价值，只要具备重整原因就直接启动重整程序，这种滥用重整程序的情况。

（一）多方机构联合进行重整程序

重整期间，仅凭债务人或者管理人的相关判断很难做出准确的分析并制定适合债务人的重整计划。可以借助多方专业机构，例如相关行业协会、行业可行性研究的咨询公司等对破产企业进行重整可能性或是重整计划运行可能性的论证，为重整企业的可持续经营保驾护航。

（二）建立信用恢复体制

濒临破产的企业面临最大的两个问题即：资金短缺、信用降级。而这两者之间存在着恶性循环的关系：由于企业资金短缺，无法清偿到期债务，导致企业信用丧失，债权人对困境企业的信任度下降，不敢不愿向困境企业放贷或者是进行交易，企业资金愈加短缺，营利能力出现问题。所以破产企业除了需要筹措运营资金之外，还急需恢复企业信用。前文所述的在重整期间向债务人提供借款的可以为该借款提供担保以使债权人将来享有优先受偿的权利。但事实上，当企业进入破产程序后，能够“雪中送炭”的债权人往往是少数，即使法律规定对于新的债务可以提供担保，但是毕竟在这个时候向债务人提供借贷的风险明显高于其正常运营时。如果重整失败进入清算程序后，即便拥有优先受偿的权利但也不一定能够全部清偿。

除了与债权人之间的信用丧失之外，企业进入破产重整程序之后可能还会被法院列入失信被执行人名单；因拖欠税款问题被税务部门列入经营异常；因为经营问题被工商行政部门列入异常；因为贷款逾期问题出现信用贷款不良等一系列信用全方位“破产”。

例如：重整企业在相关商业银行的企业信贷登记以及在人行征信中心的信用记录均为不良，如果不能及时做好信用修复，将导致重整企业在后续经营活动中无法贷款、开具保函、参加招投标等。所以如果仅是解决了破产企业的资金问题并不能“根治”企业经营的问题。只有企业信用得到修复，才能保障企业能够正常经营、健康发展。所以，对于破产重整企业的信用修复需要人民法院以及各相关部门之间的协调工作。在债务人重整期间除了需要关注破产企业的资金问题，还需要及时恢复债务人的信用问题。

（三）重整企业税收设计

破产企业在丧失自我发展能力、债务负担较重的情况下，通常还身背巨大的“财税包袱”。很多破产企业甚至还存在账目不清等历史遗留问题。由于税务风险较高，增加了重整的难度。在重整过程中制定重整方案的时候应将税务重整纳入其中。在重整过程中，处置不同的资产会涉及到不同税种的申报缴纳，重整企业应当予以充分考虑。目前国家已经在企业重整方面制定了较多税收优惠政策。国家税务总局浙江省税务局公职律师、中国人民大学破产法研究中心研究员徐战成建议：“重点利用好三方面税收支持政策，即企业所得税分期纳税和递延纳税的特殊性税务处理，资产重组不征增值税及留抵税额结转抵扣，改制重组暂不征收土地增值税。”[ 王富博,破产重整制度的发展与完善——《全国法院破产审判工作会议纪要》的解读（二）;人民法院报]

我国破产法对于重整企业营业保护的立法相对匮乏，相关规定也较为零散，在破产重整案件越来越多的今日急需系统性地制定相关法律制度，以保证破产重整的有序进行。