智仁原创 | 网络反垄断法律规制

（一）受理案件呈增多的趋势

自2008年《反垄断法》生效以来，人民法院受理的互联网企业反垄断案件呈逐年增多的趋势。比如，从最著名的“3Q大战”到今年国家市场监督管理总局频频对互联网企业出手，对腾讯控股有限公司收购Bitauto Holdings Limited股权案、腾讯控股有限公司收购上海阑途信息技术有限公司股权案、林芝腾讯科技有限公司与大连万达商业管理集团股份有限公司设立合营企业案、上海汉涛信息咨询有限公司收购上海领健信息技术有限公司股权案、嘉兴创业环球有限公司与丰田汽车公司设立合营企业案、嘉兴创业环球有限公司收购赢时通汽车租赁有限公司股权案、滴滴智慧交通科技有限公司与济南浪潮智投智能科技有限公司设立合营企业案、苏宁润东股权投资管理有限公司收购上海易果电子商务有限公司股权案、弘云久康数据技术(北京)有限公司与上海云鑫创业投资有限公司设立合营企业案等九起违法实施经营者集中案件立案调查。并认为上述九起案件均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对腾讯控股有限公司等企业分别处以50万元人民币罚款。

从国家市场监督管理总局的行政处罚案例以及人民法院受理的反垄断案件来看，这类案件与我国互联网行业的高速发展密切相关。20世纪90年代，包括我国在内的互联网技术还处于摸索阶段。而到今天，我国的互联网产业发展迅猛，随着技术的发展与融合，信息技术革命的影响已由纯科技领域向商业应用、市场竞争以及影响人们的生活、行为模式和习惯等各领域全面延伸。互联网产业最大的特点是不断的自我革新，其技术发展迅猛，产业模式不断更新，创新能力成为竞争力的最重要的指标。可以说，今天互联网产业的面貌与10年以前，甚至5年以前都差别巨大。互联网产业在国民经济中的比重已经越来越高。但是，有关互联网行业的反垄断规制尚处于混沌及初建阶段，互联网企业因规则缺失所引发的新型垄断行为频发，企业之间的反垄断纠纷也在不断增加。由此导致每年会产生大量的反垄断行政处罚案件以及反垄断纠纷，给国家市场监督管理总局和各级人民法院增加了不少工作量。

（二）案件审理难度较大

1、相关市场界定呈现复杂化

在我国法院审理反垄断案件的过程中，一般会遵循“相关市场界定——垄断行为认定——法律责任”的路径。受案法院在对互联网行业的反垄断案件进行相关市场界定时往往难度较大。以双边市场为例，双边市场的一个特征是乘数效应（Multiplier Effect）[ See Evans,David& Michael D.Noel,”The Analysis of Mergers that involve Multisided Platform Business  “,Journal of Competition Law and Economic 2008,4(3)663-695.],即双边市场两端的需求是相互关联的，因为其价格的变化对需求的影响会更加复杂，比如双边市场的A边和B边都存在正向的交叉网络外部性，如果对A边用户提高价格，就会引起A边用户数量的下降，由于交叉网络外部性的作用，平台为B边用户提供的投资下降，B边用户数量也会下降，这B变动额下降反过来又会对A边产生负面影响。法院在案件审理过程中，如运用传统的SSNIP测试法，则不能考虑到用户乘数的问题。从而造成相关市场界定过窄的结果。以指导案例78号：北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案为例，最高人民法院认为：“在实践中，选择何种方法进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得的相关数据的具体情况。如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显，价格竞争是较为重要的竞争形式，则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法较为可行。但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法则存在较大困难。”此外，法院若采取SSNIP测试法，在价格增长5%——10%后仍然为0，而传统的供给替代分析和需求替代分析在法院的实践中也存在外延不确定等诸多问题。如此一来，受案法院在审理互联网行业反垄断案件时就会产生很大困难。

2、反垄断案件“控制”标准认定不一

滥用市场支配地位、经营者集中、垄断协议是反垄断法的“三大支柱”，也是目前主要的反垄断表现形式。法院在认定经营者集中的过程中，一般会以是否取得“控制”作为是否完成集中的标志。所谓的控制，是指“对经营性活动施加决定性影响的可能性。”[曾晶：《经营者集中反垄断规制的“控制”界定》，《现代法学》，2014年第3期。]具体而言，主要分为以下几种情形：（1）资产集中型控制：即对一个经营者的全部或部分资产拥有所有权或使用权。（2）其他能够施加决定性影响的方法，如联合经营、委托经营、人事控制等。（3）否决权，如果某一股东对公司的决策享有否决权，并且这种否决权不受股东会或董事会投票的影响，那么也可以认定该股东对公司进行了有效控制。我国《反垄断法》的实施已十年有余，然而迄今为止，我国仍未有像欧盟一样的准确界定“控制”的条款，甚至只是法规、司法解释、条例等。这既不利于《反垄断法》指引、预测功能的发挥，使企业事先对合并后果进行评估。更为重要的是，也不利于《反垄断法》评价作用的体现，在发生经营者集中案件时，人民法院不能很好地认定垄断者是否已经取得“控制”，从而影响市场竞争机制的有效运行。因此，尽快建立一套“控制”认定机制，以应对日益频繁的互联网企业合并案件是非常紧迫的。

3、申报制度不完善

在反垄断法执法过程中，我国反垄断执法机构不可能对所有集中案件一一审查，这从经济学的角度来讲是极为不合理的。当前，世界大多数国家通行的做法是设立申报制度作为前置环节，并对其申报进行实质性审查，从而做出决定。申报的目的在于对审查对象进行初步筛选，使得有限的司法资源尽量集中到那些更有可能构成垄断的案件当中，从而提高执法的针对性、有效性。因而，申报标准的设置对反垄断执法具有很大的影响，申报标准过低，会造成大量案件涌入审查范围，给审查机构造成不小的负担。同时，审查资源又是有限的，因此也会造成单个案件质量的下降。申报标准过高，则会导致很多案件虽然构成经营者集中，但由于未达到申报标准而被免予审查，造成经营者集中制度形同虚设的假象。我国《反垄断法》关于申报的标准规定在第21条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”值得注意的是，我国《反垄断法》并未明确规定申报数额，而是将其授权国务院法规以及部门规章。目前此类规范性文件主要有《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、商务部以及国家市场监督管理总局反垄断局出台的《经营者集中申报办法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》、《关于经营者集中申报的指导意见》等，对经营者集中的申报标准、申报程序、法律责任等内容进行了细化，初步建立起了经营者集中“申报——调查——救济”的实施框架。但是，近几年来，互联网企业的集中呈现出新的产业经济态势，给反垄断执法带来了很大的挑战，传统法律法律确立的申报标准、申报流程、执法机构等已经不能适应互联网经济的发展要求。综合起来看，目前我国经营者集中的申报标准主要存在以下几个问题：（1）现有的标准无法确定合理的审查范围，导致对某些潜在的排除、限制竞争的风险不能有效规制。（2）除存在营业额、销售额、总资产等可以量化的标准外，互联网行业还存在一些不可量化因素，这会给申报标准的制定带来很大困难。如互联网企业可以通过技术革新、产品或服务的创新、专利壁垒等来提升自己的行业影响力。

（三）原告资格的确认问题

目前，中国确定反垄断民事诉讼原告资格的相关法律法规主要有《反垄断法》第50条、《反垄断司法解释》第1条、《民事诉讼法》第119条及第55条。总体来看,相关规定仍过于原则，可操作性较低。《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2012年《民事案件司法解释》第1条规定本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件,是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”2012年《民事案件司法解释》同时允许“因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议”提起的诉讼。上述后一种情况，即因合同内容或行业协会章程违反《反垄断法》而导致的诉讼，并未将受到垄断行为的侵害作为一项必需的前提，因此《民事案件司法解释》允许未受到垄断行为侵害的原告针对以合同和协会章程为载体的垄断行为提起诉讼。但是《民事案件司法解释》没有解决“因垄断行为受到损失”必须是直接购买者还是间接购买者的问题。仅从《民事案件司法解释》的文义来说，“损失”应当包括“直接损失”和“间接损失”。但是“间接损失”的证明责任应当由间接购买者承担。因为私人执行本身就较为弱势，无法成为公共执行的有效补充，因此允许间接购买者的原告资格更符合目前状况。必须指出的是，许多互联网商业形式涉及双面或多面平台，比如搜索引擎既向消费者提供一般搜索和纵向搜索，又向广告商提供广告服务，还可能存在对下游企业的搜索歧视问题,其中涉及的可以提起反垄断民事诉讼的原告应当包括一般用户、被纳入或排除出搜索结果的企业、广告商等，他们与搜索引擎垄断者之间是直接关系,不是间接关系。此外，互联网行业反垄断原告资格中最特有的一个问题是，免费服务是否构成交易，因免费服务而受到的损失是否可要求赔偿？

（四）案件审结周期较长

由于互联网反垄断案件涉及的消费者众多、法律关系复杂、证据材料丰富，且很多问题在实践中并无先例可徇。因此，审理此类案件的周期普遍长于其他类型的案件。具体而言，导致案件审理周期较长的主要体现在一下几个方面：由于互联网企业案件的特殊性，需要对被告提出的管辖权异议申请处理、案件的特殊性导致的双方当事人的举证期限和证据交换的时间过长、法官需要足够的时间阅卷、需要较长的时间召开庭前会议、开庭审理的时间长于普通案件，在案件审理的过程中涉及的程序问题和实体问题需要话费大量时间合议，且可能需要多次进行、审委会会由于案情过于复杂二花费更多的时间对案件讨论，最后，撰写和校对判决书的时间和精力的消耗也会大于一般案件。但是，这也是人民法院在转型和适应互联网企业案件审理过程中必须经历的“阵痛期”。

（五）举证责任分配不合理

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有市场支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”因此，在反垄断诉讼中，市场份额的举证责任依法都是由原告承担。在几乎所有的民事诉讼中，法院都把证明被告具有市场支配地位的举证责任加诸原告身上。但是,在实践中，由于中国对市场份额证据的法定要求比较高，对市场份额的举证往往超出原告的能力范围。一方面，中国目前企业信息不透明.官方公布的统计数据也十分粗略，基本未细化到企业一级。关于市场结构、情况与单个企业的市场份额等方面的举证责任，对于私人来说几乎是不可能完成的任务。另一方面，在许多已有判例中，法院对于原告提供的一些新闻报道或第三方调研报告所测算的市场份额均不采信，要求原告提供更详细的依据和测算方法。此外，《规定》第10条规定:“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作岀认定,但有相反证据足以推翻的除外。”依据该解释，能用作证明被告市场支配地位的证据（含市场份额）仅有被告自行对外发布的信息（可视为自认），对其他信息或统计结果的适用，法律没有明确规定，这对原告的挙证极为不利。在中国影响较大的反垄断案件中，大多以原告不能证明被告具有市场支配地位而败诉。即便是在公众看来，这些被诉主体在相关市场中应当具有市场支配地位，但由于原告举证不能，法院无法认定商品在相关市场中的市场份额。特别是在互联网的特殊背景下,关于市场份额的举证更加困难。

（六）缺乏集团诉讼制度

集团诉讼是反垄断民事诉讼中对消费者，尤其是“小额多数”的最终消费者,在受到垄断行为侵害时给予司法救济的一种有效手段。所谓“小额多数”是指，受害者个体所遭受的损害数额并不大（有时甚至十分微小），但受害者人数却极为庞大，因此垄断损失的总量相当可观。如2008年8月的“李方平诉网通北京案”中，原告李方平以消费者身份起诉网通，索赔1元人民币，理由是作为非北京户籍的消费者受到了垄断经营者的差别待遇，必须先付费，而不能像北京户籍的消费者那样签订后付费的合同。这种小额多次的消费者诉讼在未来可能成为反垄断的重要组成部分，尤其是互联网行业，面对的都是数以万、千万甚至亿计的用户。而法院一一受理个人单独诉请将不堪重负。大量的受害人针对同一违法行为单独提起损害赔偿诉讼，诉讼程序的无效率对原告、被告和法院来讲，都是非常大的障碍,很难对违法行为起到威慑作用。另一方面,考虑到反垄断诉讼的成本和风险，在没有集团诉讼的保障下，大多数用户或中小企业往往都会放弃起诉,这是目前中国反垄断私人诉讼的现状,私人诉讼很难成为公共执行的有效补充。《中华人民共和国民事诉讼法》）明确规定的群体诉讼形式仅有共同诉讼一种，并未规定真正意义上的集团诉讼形式。《民事诉讼法》第54条和第55条以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第59至64条,规定了共同诉讼中的“诉讼代表人”问题。其中，“人数不确定的代表人诉讼”与集团诉讼最为接近。但是，由“诉讼代表人”进行的共同诉讼仅仅是在人数众多时，由“诉讼代表人”代表一群人进行的一种特殊形式的诉讼，仍然不是集团诉讼。因此，可以考虑在反垄断规制程序中引入集团诉讼制度以更好地保护实力较弱的个人当事人。

互联网作为新时代下的新产物，在与传统的垄断行为相结合的时候会出现许多新的样态和特征。因此，在反垄断实务方面也要不断发展，以适应实践的需要。长远来看，反垄断规制的目的还是在于对排除、限制竞争的行为进行打击，维护市场良好竞争秩序，提高经济效率，保护消费者和其他经营者的合法利益。对于互联网时代反垄断案件处理，笔者认为有一下几个方面可以改进。

（一）完善相关市场的界定

在相关界定方面，法院可以考虑引入相关市场的概念以解决传统方法的不足。具体而言，对于双边市场，可以对双边市场分别进行单独的市场界定，若在两个单独的市场均不违法，则认定其不构成垄断。若其中之一市场A具有市场支配地位并利用市场力排除、限制竞争，则对另一市场B的用户的转换成本进行考察，若由于A市场的存在，即使其B市场的市场份额很低，依然将A市场和B市场界定为一个相关市场，并认定其在该相关市场范围内构成垄断。此外，法院在运用这种界定方法时也不用针对零价市场的做专门的调整，其可直接适用于零价市场。因为是双边市场的一部分，因为零价市场只是“零价”并非免费，用户需要通过注意力换取产品或服务，或经营者通过在其他市场的收入来弥补相关市场的损失。只要认定其在任意市场构成垄断，不论付费端还是免费端，并证明这种垄断会显著提高另一市场用户的转换成本，即可将二者界定为同一个相关市场。从而可以有效简化审理过程，提高审理效率，同时也保证了法院案件审理结果的准确性。

（二）市场支配地位的认定的重构

从现有的案例来看，对于互联网企业市场的相关市场将界定，国内法院普遍存在逻辑上的混乱。在数起案例中，法院以动态竞争为理由，否定了市场份额在认定市场支配地位中的主要作用，并以其他一些依据，将一些市场份额超过半数以上的企业认定为不具有市场支配地位。这样的主流观念和做法是不正确的。市场份额仍然应当是认定互联网企业是否具有市场支配地位的主要指标，除非有推翻性的证据。因为访问量、营收等市场份额能反映互联网企业在相关市场上所具有的规模效应、客户锁定等方面的能力，所以具有半数以上市场份额的企业，一般应当被认定为具有市场支配地位，除非有证据显示其市场份额极不稳定。定价、产品替代性、创新难度、市场进入壁垒等，仍然是辅证，并不足以推翻长期占据半数以上市场份额这个事实所反映的垄断地位。在市场份额不太显著或表现变动较大的情况下,才应当结合其他因素来考虑。这些其他因素可以包括：互联网企业是否控制关键设施或关键 技术、互联网企业的创新能力、互联网企业投入的研发成本、其他企业对该 互联网企业的依赖程度、互联网软件的兼容性、国家对互联网产业的政策等。

（三）宽松化的主体资格认定

仅就《反垄断法》和《民事案件司法解释》相关条款的文义来看，原告与被告之间并不要求存在付费意义上的“交易关系”，只要遭受损失，即可要求赔偿。此外，理论上认为,互联网的服务不是公益服务，它的免费具有商业目的。因此如果消费者或下游企业主张因垄断性捆绑或搜索歧视等行为遭受了损失,在原告资格上应当没有问题。在对原告主体资格的解释上应当秉持宽松化的原则，因为反垄断法的目的就在于维护市场竞争秩序，提高经济效率，保护消费者利益。社会实践证明，垄断不仅仅是单纯的经济效率问题，更是一个关系到社会发展的全局性的问题。反垄断法是以社会为本位的法律制度，保护公共利益是反垄断法承载的重要历史使命和立法宗旨所在，而个体的消费者又是社会公共利益的代表。因此，无论是从维护市场竞争的角度出发还是对市场个体保护的角度，对于原告主体资格的认定都应当宽松化。

（四）完善举证责任分配

基于上述的互联网反垄断案件的特征以及目前存在的原告信息获取能力差、举证责任过重的问题，在实践中，法官可以考虑采取以下的措施以完善目前的证据规则：第一，应由原告明确诉讼主张,并针对其诉讼主张提交证据证明相关市场的范围，至少应明确其主张的相关市场的含义并进行说明，否则可视为其诉讼主张不明确,法官可以裁定驳回其起诉。当然，对此法官应积极进行释明，加强对当事人的指导。第二,在原告提出相应的证据之后，举证责任发生转移，由被告进行举证。如果被告不履行相应 的举证责任,法院可根据原告的诉讼主张、证据及说明，结合日常生活经验等确定相关市场的范围。第三，对于重大复杂的反垄断纠纷案件，法院可以通 过咨询相关行业主管部门、行业协会及专家等方式，以正确确定相关市场的范围。

（五）构建反垄断集团诉讼制度

关于中国是否要在民事诉讼中引进集团诉讼或集体诉讼,多年来讨论的文献已举不胜举。诸多观点中，为了鼓励反垄断的私人执行，引进集团诉讼或集体诉讼，是大势所趋。问题的关键是,中国目前的立法、执法、司法和法律文化，都很难效仿以美国为代表的其他国家的集团诉讼，美国是由选择退出式集团诉讼、三倍赔偿、风险代理、证据开示等多项机制共同构建而成的，中国尚不具这样的土壤。比较理想的模式仍然是欧盟所倡导的“选择加入”式集体诉讼。特别是在互联网领域，允许集体诉讼的理由,除了可能出现“小额多数”案件外，更重要的理由是，互联网垄断行为大量涉及纵向限制竞争，即滥用垄断地位，而且普遍具有隐蔽性和技术特点。在高度动态的竞争和平台经济中,直接用户或下游企业比公共执法机构更容易发现互联网企业的限制竞争行为。事实上，就目前的案例也可以看出，在这个行业私人执行的积极性、效率要远远高于公共执行。鼓励私人执行是互联网反垄断非常重要的手段。在引入“选择加入”式集体诉讼中，中国特别需要解决的几个问题包括:（1）更大范围的公告和通知。目前法院公告能到达的范围非常有限,每个信函通知的方式成本又过于高昂，但是在互联网平台上借助微信或其他与被诉互联网产品最相关的公众平台发布集体诉讼的加入消息，会是更有效的手段。（2）允许风险代理。反垄断民事诉讼具有专业性、复杂性较高的特点,涉及互联网行业的反垄断胜诉率更低，因此为了鼓励专业人士的参与，应当允许律师可以选用风险代理的方式。（3）未能及时登记的受害人仍然有权提起单独诉讼。（4）对同一事由的后续诉讼，应当适用简易程序解决，如前案集体诉讼达成和解的除外。（5）通过法院案例解释与公共执法部门的指导意见，加强对私人执行的引导。

在经历了前期的非理性繁荣后，互联网行业的发展逐渐呈现出稳定的发展和盈利模式。相较传统行业，互联网垄断格局的出现要快得多，特别是其具有网络效应和锁定效应，反映出一种典型的垄断惯性。加之互联网产业在我国经济发展过程中发挥着越来越重要的作用，以及实务中互联网反垄断案件在近几年也呈现出增长较快的趋势。因此，我国实务界应当将互联网反垄断作为重要的关注点，针对互联网行业在发展过程中出现的案件数量增多、复杂程度变高、主体资格确认难、审理周期长、举证责任分配不合理、缺乏集团诉讼制度等难题，针对上述问题，法院以及反垄断执法机构在案件办理过程中应当秉持维护市场竞争、提高经济效率、保护消费者和其他经营者合法权益的原则，具体到操作层面，可以考虑通过引入转换成本、初步证明后的举证责任导致、建立我国的反垄断集团诉讼制度等来解决上述问题，完善互联网时代反垄断规制体系，从而更好地满足社会实践的需要，保证现代市场经济的健康发展。

[1]仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定》，《法律科学》，2012年第4期。

[2]丁春燕：《论我国反垄断法适用中关于“相关市场”确定方法的完善——兼论SSNIP方法界定网络相关市场的局限性》，《政治与法律》，2015年第3期。

[3]Evans,David& Michael D.Noel,”The Analysis of Mergers that involve Multisided Platform Business  “,Journal of Competition Law and Economic .

[4]曾晶：《经营者集中反垄断规制的“控制”界定》，《现代法学》，2014年第3期。

[5]顾功耘：《经济法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社，2013年版。

[6]刘云：《互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对》，《政法论坛》，2020年第6期。

[7]王晓晔：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社，2019年版。