智仁原创 | 大数据语境下的平台就业法律问题及对策

平台就业的概念与基础，在现阶段理论界已经基本达成共识，即平台型就业是基于互联网平台的、以信息共享与供需匹配为基本思想的一种劳动模式新型（蒋大兴、王首杰，2017）；[ 蒋大兴，王首杰.共享经济的法律规制[J].中国社会科学，2017(9):141-162。]平台就业的基础，则是新经济模式——共享经济或称分享经济。根据Farrell（2017）的理论，共享经济分为资产共享和劳动力共享，而网约车等平台就业则属于后者。[ FARRELL D, GREIG F. Paychecks, paydays, and the online platform economy: Big data on income volatility[J]. Social Science Electronic Publishing, 2017.]因为平台经济不完全满足传统劳动模式和传统非正规就业模式，[ 张成刚，祝慧琳.中国劳动力市场新型灵活就业的现状与影响[J].中国劳动，2017(9):22-30.]故其风险与规制缺陷已经受到学者们的充分关注。总结看来，学者们对平台就业的规制完善路径研究主要形成了以下几种观点：保守规制论、权利义务重构论和劳动主体创新论。

（一）保守规制论

该学说类别的主要观点是，平台就业模式、灵活用工模式等基于互联网、大数据、共享经济模式的新型劳动形态完全可以用传统劳动规制框架对纠纷和矛盾进行解决，并不需要新的理论体系和制度体系进行过多地调整。如王全兴（2017）认为，现阶段的“互联网+”对我国的劳动领域并非如前期研究成果所称的那般具有“革命性”影响，运用现行的劳动法分析框架、分析工具完全可以解决相关劳动用工问题。[ 王全兴.“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考[J].中国劳动,2017(08):7-8.]保守规制论重新强调了现有劳动法律规制体制的有效性，但很显然，在考虑到平台就业的数据本质及其对社会、对劳动领域及劳动法领域造成的隐含影响后，对平台就业及其他基于大数据等新技术、共享经济的创新劳动模式的社会层面分析还应进一步深入下去。大数据、共享平台等技术的创新与转化应用，在现阶段已经呈现出迅猛的态势，其对劳动领域的影响与冲击，也逐渐体现了出来。对已有法律理论体系及规制框架的冷思考及相应重构，是构建和谐劳动环境的必经之路。

（二）权利义务重构论

不同于保守规制论，重构论认为随着经济和科技的发展，非典型性劳动、就业模式带来的挑战和冲击需要得到充分的重视，并进行法律规制的创新与完善，而且，这类学说理论认为有效的完善路径是重构已有的劳动权利义务体系和劳动规制体系，譬如劳动者的权利义务扩张、劳动法的适用范围调整、规则完善及法理内涵等。如涂永前（2018）认为，应当扩大劳动法的调整范围，并对灵活就业如平台就业模式进行分类规制，并对已有的劳动法相关规范基于新的权利义务体系进行合理的重新配置；[ 涂永前.应对灵活用工的劳动法制度重构，载《中国法学》2018年第5期。216-234页。]何小勇（2019）认为最有效的完善路径为对劳动者、用人单位的权利义务体系进行重构，如控制劳动者的义务扩张趋势。[ 何小勇.兼职劳动的法理基础及其规制路径选择，载《河南财经政法大学学报》，2019年第2期，123-136页。]王倩倩（2018）结合宪法基本权利、国家义务等方面，进一步提出公权力应当加强对劳动权的体系化保护。总结看来，权利义务重构论的观点主要旨在平衡劳资双方的地位与权利义务关系，以缓解现阶段平台就业的劳动领域不和谐现状，具有极强的法理意义。然而，还应当充分认识到这一不和谐的原因和矛盾产生的根源，在于平台就业的媒介——数据平台与传统劳动工具、劳动条件的区别所在，数据性的考虑与论证缺失，致使已有研究尚有完善与扩展空间。

（三）劳动主体创新论

劳动主体创新论也认为互联网、共享经济背景下的平台就业应当得到充分重视而不是保守地适用现有的法律框架。但是与重构论不同的是，该学说主要强调新型劳动法律主体如“类劳动者”等的重要性，且创新性劳动主体应当介于劳动者与劳务者之间，人身与经济从属性与传统劳动者、劳务者具有一定程度上的差异。如盖建华（2018）认为，传统劳动主体二分法在新环境下受到了极大的冲击，应当折中地创设“类劳动者”并为其赋予弱于标准劳动者的倾斜保护，并促进其实现其劳动自主性。[ 盖建华.共享经济下“类劳动者”法律主体的制度设计，载《改革》2018年4月。]穆随心（2012）也认为，传统等倾斜保护理念在平台就业基础上难以充分适用，应当采用较之传统倾斜保护程度更为弱化的保护策略，并不需要进行全面覆盖。[ 穆随心：《我国劳动法“倾斜保护原则”：辨识、内涵及理据》，《学术界》2012 年第 12 期，第 95-98 页。]另外，国外有关劳动主体创新的实践经验也较为丰富，如德国“类似劳动者的人”[ 王倩：《德国法中劳动关系的认定》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2017 年第 6 期，第 39～48 页。]、意大利“准从属性劳动者”法律主体[ 王全兴 粟瑜：《意大利准从属性劳动制度剖析及其启示》，《法学杂志》2016 年 第 10 期 ，第102～115 页。]、日本的“类劳动者”等[ 田思路 贾秀芬：《契约劳动的研究———日本的理论与实践》，法律出版社，2007 年版，第101～253 页。]，均体现了各国对劳动传统二分法的突破尝试，并具有一定借鉴意义。另外，一些有关创新劳动主体的具体制度与实践做法路径同时也被设计出来[ 粟瑜 王全兴：《我国灵活就业中自治性劳动的法律保护》，《东南学术》2016年第3期，第104～113 页。]，具体来看，有通用性保护制度如类劳动者安全保护、[ 朱恒鹏 徐静婷：《共享发展、共同体认同与社会保障制度构建》，《财贸经济》2016 年第 10期，第 5～15 页。]新型类劳动者专门保险制度等。[ 毛丙波：《适应渐进灵活 为“非正规就业”人员织就社会保障网》，《人民论坛》2017 年第 8期，第 64～65 页。]劳动主体创新论采用折中和创新的方法，创设出不同于传统劳动主体理论体系中的劳动法律主体，具有较强的启发与借鉴意义。但是，该理论对平台就业的分析止步于平台的一般特征，并未联系有关平台数据交互的运行逻辑、平台就业中介（数据平台）的经济从属性等。

已有研究充分论证了平台就业的一般特征及其与传统劳动关系、劳动模式的一般区别，为研究奠定了坚实的理论基础。但是，已有理论并没有考虑到大数据所以来的算法挖掘技术的应用本质，难以将实践中“劳动数据化”的因素考虑进来，进而重新审视平台就业的本质，致使传统劳动模式失灵。

法律总是亦步亦趋于科技的创新与转化过程中。在创新劳动就业模式的同时，平台型就业模式也蕴含着一系列矛盾与风险，此类矛盾与风险主要是法律发展的滞后性、现行法律框架与平台就业等分享经济新模式的运行特点之间的不匹配等因素造成的，如平台型就业是否符合劳动关系的判定标准等问题。在司法实践中，相关的分歧已经出现，并以此为导火索引发了一系列其他诸如隐形剥削、适用失效、保障不力之类问题与矛盾。呈现逐渐递增的趋势，并与互联网、大数据等新技术的崛起与发展阶段相吻合，相关问题愈加严重，并呼吁劳动法相关理论完善与制度回应。基于此，应当首先明晰平台型就业的数据化本质，明确其在新社会背景下的独有特征，并结合作为劳动关系判定、规制的理论基础——传统劳动从属性理论，挖掘二者之间存在的矛盾与冲突，并寻求科学的、可行的矛盾解决路径。经过分析可知，平台就业的本质特征包括数据性与平台依赖性，而传统从属性理论中的经济从属性、人格从属性、组织从属性等都无法涵盖这些新型的、数据化的特征与内涵，需要在各个方面进行延展与拓宽，才能完善现有的劳动规制理论体系，解决平台就业等新劳动模式所引发的劳动领域诸多矛盾。

（一）平台依赖与数据化：平台就业的本质特征

平台型就业中矛盾的根源在于，传统的理论体系无法匹配平台型就业创新过程中体现出来的新运行特征。从此模型中可以看出理论缺失实践困境之处：劳动者自行提供生产资料消除了经济从属性，而灵活性、碎片化工作方式消除了人格从属性（或存在交叉的消除影响）。这两方面，直接造成了传统从属性理论在平台型就业模式中的缺位。另外，签订的网络契约不具备传统的劳动合同形式要件标准，也是劳动关系认定不清、劳动相关法适用困难的原因之一，甚至直接约定劳动关系的排除，如滴滴服务合作协议、58到家用户服务协议等等，这类协议条款的合法性如何也存在争议。反馈报酬环节，“提成”的比例问题在不同平台的做法也不统一，影响着就业者的收入水平，其比例主要为10%到20%之间，超过20%比例提成的平台占比为23.02%。[ 张成刚.共享经济平台劳动者就业及劳动关系现状——基于北京市多平台的调查研究.中国劳动关系学院学报.2018年第3期。]相关比例是否合理合法，是否需要进行协商或宜于资方单方决定，也存在着一定争议，并隐含着一定社会风险和治理风险。

认为平台经济不宜认定为劳动关系的主要依据在于从属性理论的两方面缺失，而从属性的各方面缺失在于平台就业者与平台之间的依赖性和限制性在新模式下被消除了。细究从属理论之本质和平台型就业的逻辑流程要点，也可以看出隐性剥削、新型劳动关系中隐含的限制性纽带即存在于“平台”这一节点之上。一项容易被忽略的事实是，“平台”并非是与就业者进行“合作”的真正主体。另外，“平台”与“公司”也是不同的概念，而这二者在现有研究中常被混淆。事实上，“平台”仅仅属于一种“代码空间”[ 代码空间是代码空间主体利用代码技术所形成的运营与组织空间。与代码空间相近的概念有虚拟空间（virtual space）、网络空间（cyber space）等。网络平台本质上是代码空间的一种，但代码空间的概念更具一般性和普遍性。参见吴伟光《构建网络经济中的民事新权力：代码空间权》（《政治与法律》2018年第4期）。]，其空间所有权为公司；平台中的规则、签订的协议，都是所有者对空间加以规范的权能体现。网络平台这一代码空间的功能在于利用代码技术、数据技术等对信息与数据进行收集、处理及精准匹配，形成共通与交互网络，以实现对客户的点对点服务。可以看出，一方面，就业者在失去了平台的功能支撑后，其服务与劳动便无法开展，事实上，在大数据背景下，网络平台、代码空间、大数据与云技术等已然成为了新的生产资料，在生产力发展过程中起着至关重要的作用，故平台于此体现出一部分经济从属性；另一方面，基于数据交互和云技术应用的平台空间，依然具备着大数据“圆形监狱”的弊端——即对就业者的“数据监控”——这又体现出一部分人格从属性。从这两方面可以看出，一种同时具备经济从属性与人格从属性的新纽带被挖掘了出来，而这一“纽带”蕴含于网络服务平台这一代码空间之中。基于此可以看出，平台就业的本质内涵即为平台交互模式与数据化信息共享模式的结合。

针对具体应用层面看，对于平台型就业所存在的双方关系首先应当确定平台的存在并明确其本质特征，其次应当从经济从属性质入手进行分析，将传统的生产工具、器械与场所等资料扩张至平台、交互系统和大数据处理工具，即在此平台中数据交互是否为该就业流程所必需；再次，从人身从属角度入手分析，主要的判定标准在于平台是否能利用数据监视功能形成劳动过程中的“圆形监狱”并以算法工具对劳动者的相应方面（如地理位置、行为等）进行掌控，这有利于对传统从属性理论体系在现阶段大数据环境下平台型就业模式中的缺位进行弥补，具有着相当的理论与实践正当性。

（二）劳动从属性理论不能覆盖平台就业的数据性特征

对于从属性理论的分类方面，学界已形成基本思维共识，即将从属性分类为人格从属性和经济从属性两种。虽然有组织从属性一说，但一般认为组织从属性能被经济从属性所吸收，没有单列的必要，劳动关系认定理论的“二分法”即为此类。其中，人格从属性的含义是指雇主对于劳动者有指示、检查和制裁的权利，对劳动者的自由形成了压制。而经济从属性一般是指劳动者纳入雇主经济结构内，组织体系服从雇主安排，原料、生产器械等均由雇主提供。尽管在若干细节方面具有诸多争议，但理论体系主体方面已基本形成以上共识。然而，在运用从属性理论的两方面对平台型就业模式进行分析研判时便会出现诸多矛盾及不相符之处。

一方面，从人格从属性上看，黄越钦先生所提出的观点可作为其基本的理论内涵，即人格从属性是指对劳动者“自由的决定权”的压制，即劳动者服从雇主的工作指令和命令，又如接受检查、接受制裁等等。而现实中，网络平台就业模式下的劳资双方关系体现出的人格从属性却大大减弱了。无论是网约车、网络直播或外卖送餐等等，各类平台就业模式都相应地削弱了雇主对劳动者的人格“压制性”。互联网环境下的“平台劳动者”所体现的，更多的是一种自决性，或称劳动的灵活性。其可以自主决定是否注册（如网约车）、是否进行劳动，或选择劳动时间（如网络直播平台工作者）。从这一方面看，新环境下的平台劳动者与雇主之间的人格从属性显然已呈弱化趋势。

另一方面，从经济从属性上看，其理论争议并不妨碍对平台劳动关系矛盾的分析。针对经济从属性的内涵，学界有不同认识，如周长征认为经济从属性主要体现的是劳动者将所讨论的劳动作为其谋生的手段，或主要经济来源，故其对相应的雇主或用人单位具备经济从属性；而黄越钦先生眼中的经济从属性则在于对目的的分析，即劳动者“为了雇主的目的而劳动”，并又提出四个方面的归属分析：生产组织体系、生产工具或器械、原料和责任，其认为以上四个要素均归属于用人单位或雇主。然而，无论采何种观点，其在平台劳动者身上都难以找到相应的符合之处。若从谋生论的角度看，在生产力极速发展和科技创新的当下，结合我国就业现状，许多平台就业者已将平台职业置于兼职的地位，其碎片化劳动模式和灵活性就业模式，也体现了这一点。若从目的论出发，生产资料归于雇主等要素标准也不尽相符——网约车行业的车辆和网络直播所使用的器材可能并非平台所提供。至此，对于传统从属性理论体系在现阶段平台型就业模式劳动关系认定方面，出现了适用不能和理论缺失的矛盾。

（三）理论矛盾造成的影响及其演进趋势

立法思维对于立法质量的重要性不言而喻。思维是一种对事物的反应过程，是认识的高级阶段，在国家层面，一个国家的立法思维包括了其立法指导思想、立法原则等，其对于立法的总体质量以及在法律实施过程中的效率而言具有十分重要的分析价值。但抽象思维是一种高级的认知活动，其将事物的本质联系、必然趋势形成规律，与感性直观所不同的是，抽象思维注重的是客观性的自然科学规律，其源于运动时空、人类理性的内在机制。然而，大数据时代的到来对于传统集体化的劳动模式产生了具有大冲击，并影响其稳定，按照传统的立法思维难以确保当代劳动关系秩序的稳定，劳动形式、时间、空间及内容的复杂多变在大数据时代已成为一种可能，这便是冲击传统劳动从属理论之根源所在，更成为现存相关法律适用的困境根源。

1、传统劳动环境受到冲击

传统劳动从属性理论体系与数据化、平台化的新就业模式之间的矛盾与冲突，将对传统的劳动环境及其内部各类劳动因素造成一定冲击。首先，劳动条件发生转变。传统劳动关系中，经济从属性作为判定劳动关系的重要理论依据，其主要的内容即为劳动资料、劳动条件和劳动工具等，如劳动场所、劳动组织体系和工作器械、生产材料等。平台型就业模型中，传统意义上的劳动条件重要性开始弱化，如劳动工具的就业者自有化、劳动场所碎片化等等，对传统的经济从属性理论体系造成了一定冲击。取而代之的，数据平台作为数据收集、发布和交互的中心，已然成为大数据时代平台经济中最主要的生产资料、劳动条件之一。致命的是，在外在表现上看，该类就业模式仍然是新型的、先进的生产模式，资方对就业者的管制被分享经济的外观掩盖了起来。最后，工作空间多元化。传统的劳动模式中劳动空间较为固定，并形成了资方企业经济组织形式的一部分，且构成了组织从属性的主要标准要素之一。而在平台型就业新模式下，远程工作、移动工作等新形式的应用逐渐增加，工作空间逐渐趋于多元化。

2.不利影响的演进趋势

可以看出，上述冲击与影响体现在多个方面，包括时间、空间、收入与保障等等。上述三方面的演进趋势，使得平台就业造成的理论矛盾和社会矛盾进一步加剧，数据化加强导致平台就业的现实本质与劳动从属性理论体系之间的矛盾不断扩大，而应用程度提高、融合度增强则在现实中将这一理论矛盾转化为实践矛盾，并造成社会影响、司法影响等的加剧。信息不对称程度的提高和数据技术垄断，则在前述的基础上进一步加大了劳资双方的地位差距。

传统模式下从劳动关系中抽象而形成的劳动从属性理论及据以构建的法律规制体系，已难以适应现阶段的劳动关系、就业模式的发展和保障诉求。应当结合以上各类影响因素及平台型就业的适用理论进行延展与扩充，并据此完善现有的劳动法保护体系。

传统的劳动从属理论的这种保护模式在人工智能时代下遭到了前所未有的冲击。原因在于，对个人信息的分析已经被算法提高到新的能力和速度，从而扩大了获取、处理、使用个人信息的能力。劳动者的个人信息数据作为一种财产权益，商事主体在通过对其进行算法分析、加工后，它更加具备了显著的商业价值，伴随着信息数据本身的无形性、可传播性等特征时，原有的保护模式在其面前收效甚微；同时，对于个人而言，算法的数据挖掘技术对其个人劳动信息数据（特别是个人隐私数据）的具有一定的支配权，隐形中可形成算法支配，难以有效维护劳动者的个人尊严与自治，更严重的是，劳动者的数据的泄露也将会破坏用户对种种需要提供信息的劳动平台之信任，无法确保劳动和谐的提升。

站在人类的发展长河历史上看今日的图灵困境仿佛从不新鲜——技术的革新与行业的规范总是在一次次的教训的经验中被总结。在能源工业大规模毁坏自然坏境前也曾给人类带来了光与热，直到环境不可逆的急速恶化与能源危机的出现才使得人们花了几代人的时间才在制度层面重视起能源工业的法律规范。同样，监视资本主义下数据劳工问题无法与早期科技与互联网的红利泡沫一般被消耗殆尽直到消失，对于新兴技术副作用的规制与解决仍长路漫漫。

数据相关技术的无远弗届，相关的规范制度也应传统劳动关系难以调整，在实践中而陷入等困境之中，对于大叔据语境下的平台就业发展进路远不止上述几个角度的列举。但作为裁判规则与指南的法律，面对数字社会下的适应更新，仍需要立足于当下现实与可预见的未来相关样本，以持续回应中真实世界中社会公众对于劳动秩序稳定的期待。