智仁原创 | 非必须招标建设工程中标合同的效力层阶

对不属于必须招标的建设工程，发包人与承包人可以磋商方式签订合同，也可以招标方式签订合同，但不同方式签订的合同，其效力层阶并不相同。自行磋商签订的合同，双方当事人可以自由变更实质性内容；招标方式签订的合同，双方当事人不能自由变更实质性内容。当然，此处的招标方式应指通过严格的招标程序、组建由专家组成的评标委员会而进行的招标，不包括当事人自行组织的无专家参与的所谓名义上的“招标”。

招标投标  评标委员会  合同实质性内容  变更

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

有学者对该条司法解释的规定持反对意见，认为非必须招标建设工程合同的处理应适用《合同法》规则，不能适用《招标投标法》规则。该类合同应由当事人自由选择签订的方式，也应允许当事人自由选择是否变更合同内容。建工司解第二十三条禁止非必须招标工程合同当事人变更中标合同实质性内容，系对当事人合同权利自由的剥夺。并提出《招标投标法》仅适用于强制招标项目，对于非强制招标项目的招标申请，政府行政主管部门是不予办理的。

本人赞同建工司解第二十三条的观点，但认为应对该条中的“进行招标”的文义进行限缩解释。该“进行招标”仅限于参照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标方法暂行规定》的规定，依法组建由专家库成员组成的评标委员会进行评标并选取中标人的活动，不包括由业主自行组织的名义上的“招标”，后者未经评标委员会参与，其“招标”行为属合同法规范范畴，据此签订的合同应允许当事人自由变更。前者经过严格招标程序，属《招标投标法》规范的范畴，据此签订的合同实质性内容不允许当事人自由变更。

首先，《招标投标法》并非仅适用于强制招标项目，而可适用于非强制招标项目。《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。从文义解释可知该法的适用范围并未限定在强制招标项目范围内。该法多处出现“依法必须进行招标的项目”的限定，是对于具体条文适用时的限定，而非对于整部法律的限定适用。例如：该法第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”该条对依法必须进行招标的项目的招标公告提出特别要求，说明对于非强制招标项目的招标公告可以采用其他形式。由此可知，《招标投标法》并非仅适用于强制招投标项目。

第二、《招标投标法》禁止当事人订立背离中标合同实质性内容的协议，且未区分是否强制招投标项目。该法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”该法条禁止招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，且未排除在非强制招标项目中的适用。建工司解第二十三条的规定与该法条规定内容吻合，具有上位法依据。

第三、非强制招标项目可以实施正式的招投标程序。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二条规定：“本规定适用于依法必须招标项目的评标活动。”第五十八条又规定：“依法必须招标项目以外的评标活动，参照本规定执行。”说明非强制招标项目的招投标活动也要参照该规定。该暂行规定第九条规定：“评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”第十条规定：“评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定。”以上规定均对评标委员会的组成作出具体安排，该种安排适用于非强制招标项目。

第四、建工司解第二十三条不能扩大适用范围。对于非强制招标项目，如果业主方未按《招标投标法》的规定组建由专家组成的评标委员会，而仅由本单位管理层组织所谓的“招投标”，未严格依照法定程序发布招标公告、未按招标投标程序组织评审，最终由领导拍板决定“中标人”，该类合同名为“中标合同”，实际为一般合同，对于该类合同，不能适用建工司解第二十三条，应允许当事人对合同实质性内容作出变更。

第五、建工司解第二十三条的适用具有正当性。非强制招标项目的当事人确有选择签订合同方式的自由，他可以选择用磋商方式订立合同，也可以选择用招标方式订立合同。但是，其一旦选择了用招标方式订立合同，就要受到《招标投标法》的约束，就必须遵守招投标的规则，否则，将严重损害其他投标人的利益，破坏招标投标规则。因为在招标过程中，招标人、招标代理机构、行政监督部门、潜在投标人均按照招标投标规则进场参与游戏，各部门单位、各游戏主体投入人力物力，各自摆好架势，正儿八经参与游戏的整个流程，等到游戏结束后，订立合同的当事人提出我们另行签订合同，之前的游戏是开开玩笑的，这岂非将招投标规则视为儿戏？！为了维护招标投标规则的严肃性，维护其他招标投标参与人的合法权益，法律事先作出规定，该规则参与人必须遵守游戏规则，一旦参与则不得随意变更。作为事前作出的安排，当事人可自由选择适用或不适用，当选择适用时，自当严格遵守，不能出尔反尔。这不是对当事人权利的事后限制，而是对当事人选择自由的事先告知。