智仁原创 | 浅析约定违约金过高的认定标准

一

概述

违约金条款是合同中的常见条款，《民法典》第五百八十五条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。违约金过高的认定标准一般按照《合同法解释（二）》第二十九条的规定，即超过造成损失的百分之三十。然而，在司法实践中，人民法院会根据合同履行情况、当事人过错程度、合同履行后可以获得的利益损失等因素采用不同的认定标准。本文结合司法案例，探讨违约金过高的认定标准。

二

违约金过高的认定标准及法律分析

（一）确定违约金是否过高，应当以违约方给对方造成的损失为标准，包括合同履行后可以获得的利益损失

在武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷案中【案号：（2004）民一终字第112号】。

最高人民法院认为：当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……据此，天恒公司可能失去的损失和可以获得的利益为780万元+380万元+18801815.20元＝30401815.20元。由于一审判决的违约金30321836.22元比合同约定的违约金低，比天恒公司可能的损失和可以获得的利益30401815.20元低，因此，本院对武建三公司要求调整违约金的请求依法不予支持。

案例简评：《民法典》第五百八十五条规定的“造成的损失”是否仅指实际造成的损失，还是包括可得利益的损失？仅从字面上看，该条的规定用了“损失”二字，而未使用“实际损失”。《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。结合《民法典》五百八十四条规定，可见“造成的损失”既包括实际损失，也包括可得利益的损失。另一方面，如果认定违约金的标准时不考虑可得利益的损失，那么非违约方仅得到了实际损失的赔偿而未得到损害责任赔偿，对于非违约方来说是非常不公平的，也与违约金的功能设置不符。

（二）当事人约定以总价款为基数计算违约金，在违约方已经给付部分款项时，应以剩余款项为基础考量违约金约定是否过高

在吴善媚、李耀生与梁新业、宋汉之等股权转让纠纷案中【案号：（2016）民终51号】。

最高人民法院认为：至于剩余的股权转让及款项支付问题，“5月6日承诺书”明确约定，转让方将吴善媚持有的金汛公司的剩余80%股权中的70%分别转让给受让方，由受让方支付剩余的4200万元，并约定“上述事宜同时进行，任何一方如不履行上述承诺，则作违约处理”。当天，金汛公司即召开股东会转让了上述70%的股权，并于2010年5月14日办理了相应的股权变更登记，而受让方则至今尚欠1900万元余款未付，显然，受让方未依照“5月6日承诺书”的约定履行付款义务，构成违约……受让方履行合同的情况看，其毕竟已向转让方支付了3600万元，仅剩1900万元余款未付，根据《合同法解释（二）》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应以受让方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。当事人约定以总价款的30%计付违约金，显然属于约定的违约金过分高于所造成的损失的情形，本院根据《合同法》第一百一十四条以及前述司法解释第二十条、第二十九条之规定，以受让方未付的股权转让款1900万元为基础，将违约金调整为1900万元的30%即570万元。在受让方已经支付了约三分之二转让款的情况下，一审判决完全根据当事人的约定，判令受让方按照总价款的30%支付高达1650万元的违约金，有失公允，应予纠正。

案例简评：人民法院判断违约金是否过高不能仅依照合同的约定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及公平原则等因素作出裁决，本案中违约方已经支付了三分之二的股权转让款，以合同约定的总价款为基数来计算违约金显然有失公平，应以剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。

（三）不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《民法典》规定的“过分高于造成的损失”

在韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司、广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案中【案号：（2011）民再申字第84号】。

最高人民法院认为：关于本案是否存在机械办案的问题。对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的130%。本案再审判决维持了一审判决，纵观全案情况，一审判决调整违约金数额为环境装备公司、环保设计院迟延支付款项的30%并非机械办案。

案例简评：《合同法解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。实践中，大多数法院都严格依照百分之三十的标准来判断违约金是否过高，最高人民法院通过这一判例否定了机械办案的做法。《合同法解释（二）》第二十九条使用的是“一般可以认定”，而不是绝对化的说法，违约金是否过高需要考量多种因素，百分之三十只是一个参考标准，同时，《民法典》第五百八十五条也使用了“予以适当减少”这样授权性的用语，旨在授权法官根据具体的案情进行综合裁判。

三

总结

如何认定合同约定的违约金是否过高，是司法实践中经常面临的疑难问题。在判断违约金是否“过分高于造成的损失”时不能机械化按照《合同法解释（二）》第二十九条的规定，即超过造成损失的百分之三十的情形一概认定为“过分高于造成的损失”。确定违约金是否过高，应当以违约方给对方造成的实际损失及预期损失为标准。如果当事人约定以总价款为基数计算违约金，在违约方已经给付部分款项时，应以剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。

余春红

吕泽晖