智仁原创 | 中国企业境外投资用工的法律分析及合理化建议
在全球经济一体化的趋势下，我国实践“一带一路”取得了举世瞩目的成绩，钢铁驼队重启丝绸之路，同时我国开辟海上丝绸之路经济带，为全球经济的发展做出卓越贡献。2022年1月份，RCEP正式对我国生效，中国企业顺应“走出去”的政策，同时迫于以美国为首的西方阵营对“MADE IN CHINA”的抵制，纷纷通过在境外设立公司，或与境外公司合作的方式，将生产基地或贸易枢纽设在海外，以稳固、扩宽海外市场，提高自己的影响力和竞争力，实现自己的全球化战略。
员工是企业的灵魂，在境外实体中，如何用人就是中国企业不可忽视的问题，在此基础上，本文将从外派员工的法律关系入手阐述企业境外实体用人的法律风险，并提出应对举措，以助力中国企业高质量走出去。
一、中国企业投资的境外实体用工的主要形式
实践中，中国企业外派员工主要有以下形式：1. 中国企业在境内招募，外派到境外：中国企业在境外设立公司或与境外公司存在合作关系，根据海外业务的需要或接受境外公司的委托，中国企业与外派人员签订劳动合同，将人员派遣到境外公司工作，即劳动合同中约定工作地点为海外某地，例如境外中资公司中中方管理人员的外派就属于这种形式；2. 对外劳务合作企业外派：具有相关资质的对外劳务中介机构或劳务服务公司，将中国员工介绍到境外工作，此种形式常见于海员外派或体力劳动者的劳务输出，对外劳务合作企业受《对外劳务合作管理条例》严格约束，对外劳务合作企业名录可在中华人民共和国商务部网站公开查询（网址：http://fecpcorp.mofcom.gov.cn/fecp/zsmb/corp/corp_ml_index.jsp）；3. 对外承包工程项下的外派劳务：指总包商或分包商须直接与外派劳务人员签订《劳务派遣和雇佣合同》，不得委托任何中介机构或个人招收外派劳务。该种外派受《对外承包工程管理条例》、商务部关于印发《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》的通知约束。
笔者访问了部分境外投资企业，杭钢集团法律事务部部长章部长介绍其派遣到海外的员工基本是在国内签订劳动合同后派遣到境外项目部或投资公司进行工作，境外不签订劳动合同，当地招聘的员工跟境外公司签订劳动合同。但总体而言，境外招聘的员工归属感不强，比如疫情期间，一天之内就有3名员工辞职，说不来上班就不来了，所以，现在也在考虑在深圳设立公司，员工在深圳招聘然后委派到香港工作；华立海外公司副总裁张总如此说“我们海外公司基本都是本地招聘，只有总经理、关键副总、财务总监是国内派过去，其他员工都是本地化招聘，比例基本上是10位本地人，1位中国人，公司会跟高层签订敬业协议；菲达的海外员工分两类，一是菲达外派到境外做服务的人员，属于菲达正式员工，由菲达在国内签订劳动合同和缴纳社保，以出差的方式外派到境外工作，国外没有签订劳动合同；二是目前菲达有个印度公司，当地的员工的劳动合同和印度当地一家中介公司签署，员工的工资和社保通过中介公司缴纳，工资发放的是卢布。其他的像项目现场施工人员，均是有项目公司自己签的，不在中方公司的体系范围内。
根据企业的介绍，我们总结中国海外投资公司用工分为三大类，即境内员工外派至境外项目地或投资公司、对外劳务合作企业向境外企业派遣人员和海外投资公司本地化招聘。海外投资公司本地化招聘的用工双方都是境外主体，受当地劳动法律的规制，本文不做讨论，以下笔者将从实务角度阐述外派用工中常发生的法律风险问题，并给出合理化建议。
二、境外实体用工的法律关系和用工主体的确定
（一）境内招募员工外派至境外的情形
1.外派员工和中国企业是外派服务合同关系，还是劳动关系？
中国企业在境内招募人员，向境外企业的外派，通常是境内公司作为投资方或实际控制人，为了拓展市场，向境外或港澳的子公司或境外合作企业外派高级管理人员。而外派至境外企业的中方人员，由于其经济利益扎根在中国，比如不动产、婚姻关系、子女抚养等关系都在国内，在境外驻留时间也有限（大部分是在半年以上，三年以下），所以外派人员希望各种关系能继续保留在中国境内，因此，中国企业会跟外派人员签订协议，大部分是劳动合同，外加派遣协议，保持其劳动关系和相关待遇。
2.典型案例——北京市第一中级人民法院（2020）京01民终6865号民事判决
案情：中国土木工程集团有限公司（下称“中土公司”）系中土尼日利亚公司、中土东非有限公司的股东之一，司富兴接受中土公司指示前往海外项目工作。2002年4月至2005年6月期间，在尼日利亚工作。2006年6月至2008年5月司富兴在卢旺达公司。2010年11月至2018年2月23日在尼日利亚工作。中土公司与司富兴未签订劳动合同。司富兴主张：上述三期间均与中土公司建立劳动关系，由中土公司派至国外工作。起诉法院要求请求确认与中土公司存在劳动关系。中土公司主张：2002年4月至2005年6月期间司富兴与中土尼日利亚公司建立劳动关系，2006年6月至2008年5月与中土东非有限公司建立劳动关系，2010年11月至2018年2月23日与中土尼日利亚公司建立劳动关系。
一审法院认为：其一，司富兴之工作地点虽均非中国境内，其在工作期间接受中土公司管理。仅凭报销单、通知书、工资汇款申请、工资汇款表、付款申请单等中出现“中土尼拉各斯经理部”、“中土尼西南区经理部”、“东南区经理部”、中土东非有限公司或中土东非有限公司卢旺达经理部等字样不足以否定司富兴与中土公司之间的劳动关系；其二，中土公司曾在不同时段多次向司富兴支付工资，在中土公司未能证明系代第三方公司支付款项的情形下，司富兴作为劳动者一方完全有理由相信系中土公司向其支付劳动报酬；其三，虽2016年12月司富兴与中土海外公司签署了外派出国服务合同书及补充条款，然而早在2011年（第三段劳动关系期间）中土公司曾向司富兴支付工资，且加之司富兴自2002年起先后三次接受中土公司安排前往境外工作，双方之间存在多次委派、用工之事实。在中土公司未能提交证据证明该公司与司富兴之间的劳动、劳务、合作、服务关系解除的前提下，以2016年12月即用工过程中所签署的外派出国服务合同书及补充条款为抗辩理由主张司富兴与中土海外公司建立外派服务关系，实难成立。
一审法院判决：确认司富兴与中土公司自2002年4月至2005年6月期间、2006年6月至2008年5月期间、2010年11月至2018年2月23日期间存在劳动关系。中土公司不服提出上诉。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。
3.律师建议
（1）即便没有签订书面劳动合同，如果工资支付凭证或记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等大概率也能证明中国企业与外派人员之间存在劳动合同关系；（2）中国企业若否认与外派员工的劳动关系，证据标准较为严格，否则应承担举证不能的法律后果；（3）《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定：“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。”所以，即便中国企业与劳动者签署的是雇佣合同或外派出国服务合同书，中国企业与劳动者之间仍然不属于外派服务关系，而是劳动关系，综上，笔者建议，中国企业与外派人员最好是签订合法有效的书面劳动合同，规范好双方的权利义务。
（二）对外劳务合作企业向境外企业派遣人员的情形
1.对外劳务合作企业、劳务人员、境外雇主之间分别都是什么法律关系
对外劳务合作企业向境外企业外派人员的模式对境内的对外劳务合作公司的资质要求较高，属于特别许可的经营范围。中国公司欲从事劳务外派业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。对于从事境外劳务外派业务的用人单位单位而言，商务部、外交部、公安部与国家工商行政管理总局于2008年9月5日联合发文，要求经国家批准具备对外劳务合作经营资格或对外承包工程经营资格的企业招收劳务人员时，必须在劳务人员户籍所在地省级商务主管部门办理备案手续。此外，对外劳务合作企业还应当自获得经营资格并在登记后5个工作日内，到指定银行缴存备用金，备用金标准为300万元，以现金或等额银行保函形式缴存。因此，若外派企业未经备案就招收劳务人员或未按时缴纳备用金，情节严重的，商务部有权不予通过经营资格年审、宣布其丧失对外劳务合作经营的资格。相关要求见《对外劳务合作管理条例》的具体规定。
法律关系上，对外劳务合作企业与国外雇主订立书面劳务合作合同，对外劳务合作企业与劳务人员订立书面服务合同，对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同。因劳动关系在境外，则涉及劳动关系的争议应当适用境外法的管辖。但如果劳务人员与境外雇主发生争议而受损的，对外劳务合作公司负有协助劳务人员向境外雇主索赔甚至直接赔偿的义务。
2.典型案例——山东省威海市中级人民法院(2020)鲁10民终108号民事判决
案情：2018年4月1日，汇洋服务公司取得对外劳务合作经营资格证书。2019年10月18日，威海市商务局正式取消汇洋服务公司外派劳务资格。2019年3月28日，吴延刚与汇洋服务公司签订外派劳务合同书一份，约定：外派劳务期限为2年，吴延刚在迪拜从事轻钢龙骨、石膏板、房屋隔断等工作。2019年4月1日，吴延刚到达迪拜开始工作。2019年7月25日，吴延刚离开迪拜回国，为此支出回国机票费用3259元，期间一直未办理工作签证。吴延刚起诉要求：1.解除吴延刚与汇洋服务公司的劳动关系；2.判令汇洋服务公司支付吴延刚4月份至7月份的工资44788元、经济补偿金6000元，并退回押金30000元，共计80788元。3.判令汇洋服务公司承担吴延刚回国机票3259元。4.本案诉讼费由汇洋服务公司承担。
一审法院认为：依照我国法律法规的相关规定，从事出国劳务中介工作必须取得对外劳务合作经营资格，任何单位不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。对外劳务合作企业未安排劳务人员接受赴国外工作所需的职业技能、安全防范知识等培训，不得组织劳务人员赴国外工作。对外劳务合作企业应当为劳务人员办理出境手续，并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续。本案中，吴延刚与汇洋服务公司签订的是外派劳务合同，吴延刚系出境到国外公司进行工作，并非受汇洋服务公司直接雇佣为其工作，双方之间不构成劳动关系。而其外派劳务资格已于2019年10月被威海市商务局取消，故汇洋服务公司的行为明显违反国家法律、行政法规的强制性规定，导致其与吴延刚签订的外派劳务合同书无效。双方应当返还因该合同取得的财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故吴延刚主张汇洋服务公司返还服务费30000元并支付回国机票费用3259元，理由正当，予以支持。
一审判决：一、吴延刚与荣成汇洋境外就业服务有限公司于2019年3月28日签订的外派劳务合同书无效；二、荣成汇洋境外就业服务有限公司返还吴延刚服务费30000元；三、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚工资40000元；四、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚回国机票费用3259元；以上第二至四项共计73259元，由荣成汇洋境外就业服务有限公司于判决生效之日起十日内付清。
汇洋服务公司不服提起上诉。
二审法院认为：汇洋服务公司与吴延刚于2019年3月28日签订案涉《外派劳务合同书》时虽被威海市商务局公告暂停项目审查，但该公告并不影响其此时仍具有对外劳务合作经营资格。虽其在经营本案外派劳务活动中未经商务主管部门审查及备案，存在违反《对外劳务合作管理条例》规定的情形，但不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，案涉《外派劳务合同书》系汇洋服务公司与吴延刚经协商一致签订的，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。一审法院认定合同无效理由不成立，本院予以纠正。汇洋服务公司未依据条例规定以及合同约定履行协助吴延刚办理其在国外的居留、工作许可等手续的义务，导致吴延刚不能合法在境外从事工作，汇洋服务公司的行为构成违约。因吴延刚系经汇洋服务公司出境到境外公司工作，并非受汇洋服务公司雇佣为其工作，双方之间并非劳动合同关系，如前所述，吴延刚接受汇洋服务公司提供的服务，赴境外从事相关工作，双方之间形成服务合同关系。现汇洋服务公司已于2019年10月18日被吊销其对外劳务合作经营资格证书，即其已不具备继续履行案涉《外派劳务合同书》的资格。因汇洋服务公司的违约行为导致吴延刚已无法实现通过该公司继续到迪拜从事合法工作的合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定的情形，吴延刚有权解除双方之间的合同关系。故案涉《外派劳务合同书》依法应予解除。
二审判决：一、维持荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5355号民事判决第三项“荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚工资40000元”、第四项“荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚回国机票费用3259元”；二、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5355号民事判决第一项“吴延刚与荣成汇洋境外就业服务有限公司于2019年3月28日签订的外派劳务合同书无效”、第二项“荣成汇洋境外就业服务有限公司返还吴延刚服务费30000元”（已另案解决）、第五项“驳回吴延刚其他诉讼请求”；三、解除上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司与被上诉人吴延刚于2019年3月28日签订的《外派劳务合同书》。
3.律师建议
根据以上案例及相关法律法规的规定，笔者建议，对外劳务合作企业应当遵守以下法律义务：（1）如实告知劳务人员人身安全风险在内的赴国外工作的风险，不得向劳务人员隐瞒有关信息或者提供虚假信息。；（2）应当为劳务人员购买在国外工作期间的人身意外伤害保险；（3）应当为劳务人员办理出境手续，并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续；（4）应当自与劳务人员订立服务合同或者劳动合同之日起10个工作日内，将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报负责审批的商务主管部门备案；（5）应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。
（三）在对外承包工程项下外派劳务的情形
1.劳务人员、境内承包商、境外签约的承包工程项目之间分别是什么法律关系
《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第二条规定：“对外承包工程项下外派劳务是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。”
在法律关系方面，劳务人员作为与境内承包商形成劳动关系的员工，根据劳动合同的要求，接受承包商的指令，派到境外工程所在地为发包商的工程提供劳动。对外承包工程的企业（总包商或分包商）与其招用的劳务人员应当订立劳动合同，履行用人单位义务，并为劳务人员购买境外人身意外伤害保险。对外承包工程企业与与境外工程所在地构成工程承包关系。发包人与劳务人员之间既没有劳动关系，也没有承包关系，但承包关系与劳动关系存在一定关联。
2.典型案例——北京市第一中级人民法院（2018）京01民终2264号民事判决
案情：2013年1月，董明刚其通过孟某介绍，于2013年4月18日入职中海外公司。其于2013年4月17日从北京出境，于4月18日到巴布亚新几内亚，在门迪至坎德普公路工程项目工作，担任工程技术人员。其工资标准为每月1650美元。中海外巴新公司是中海外公司的全资子公司，董的工资是由中海外巴新公司直接汇入其在中国银行的账户，工资支付至2014年5月31日。2014年5月17日，董在工作中被打伤。另外，中海外巴新公司未给其缴纳社会保险，中海外公司为董明刚投保了2013年8月10日至2015年8月3日期间的团体意外险。董明刚不服北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出的驳回裁决，向法院起诉要求确认与中海外公司自2013年4月18日起存在劳动关系。中海外公司主张，门迪至坎德普公路工程项目是其公司承包的工程。因其公司将部分工程分包给了中海外巴新公司，董明刚是中海外巴新公司的员工，与其公司没有劳动关系。
一审法院认为：董明刚在门迪至坎德普公路工程项目中工作，该工程项目是中海外公司承包的工程项目。中海外公司虽主张其公司将部分工程分包给中海外巴新公司，但针对该主张，中海外公司未提供相应的证据证明，故法院对于中海外公司的该主张，不予采信。中海外公司主张董明刚系中海外巴新公司的员工，针对该主张中海外公司提供了劳工许可证、劳动合同及工资明细。但中海外巴新公司为外国企业，没有直接从我国招募员工的资格，也不能直接与我国公民建立劳动关系。故中海外公司提供的证据不足以证明董明刚与中海外巴新公司存在劳动关系，综合考虑上述几点，从保护劳动者合法权益的角度出发，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，判决：确认董明刚与中海外公司自2013年4月18日起存在劳动关系。中海外公司不服提出上诉。
二审法院认为：根据国务院《对外承包工程管理条例》的相关规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。中海外公司与董明刚之间是否存在劳动关系，关键在于以下三点：
一、门迪至坎德普公路工程是否由中海外公司承包？根据国务院《对外承包工程管理条例》之规定，对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位。中海外公司未能举证证明公司将部分工程转包或分包给中海外巴新公司的证据，在本院审理本案期间，中海外公司认可其承建门迪至坎德普公路工程，本院对此予以采信。故中海外公司作为对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同。二、董明刚是否由中海外公司招用并由其外派至门迪至坎德普公路工程工作？根据国务院《对外合作管理条例》第二条第二款之规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。中海外巴新公司为外国企业，外国企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，故董明刚如果不是通过中海外公司的招用，并由中海外公司将其外派出国提供劳务，其不可能到中海外公司承包的境外建设工程项目工作，故本院认定董明刚系由中海外公司招用并由中海外公司外派出国、给中海外公司承包的工程提供劳动。三、在董明刚与中海外巴新公司签订劳动合同以及董明刚的人身意外保险由中海外巴新公司出资投保后，董明刚与中海外公司之间是否还存在劳动关系？国务院《对外承包工程管理条例》第十二条的规定，属于规定主体应当或必须做出一定积极行为的义务性规则。中海外公司作为中国国内的企业，承包境外建设工程项目，亦应当按照上述规定执行，与其外派人员签订劳动合同，履行用人单位的主体义务，且其不能通过协议的方式转嫁其用人单位的义务。因此，虽然董明刚在到达巴布亚新几内亚后，与中海外巴新公司签订了劳动合同，但对外承包工程的主体与外派人员之间的用工关系已由行政法规规定按照劳动关系进行调整，故中海外公司仍旧应当承担用人单位的主体责任。二审驳回上诉，维持原判。
在这个案件中，法院抓住了此类跨国用工的一个重要核心——该海外公司是某公司的全资子公司，该项目是某公司承包的项目，且该公司并无证据标明其将工程分包给其境外子公司。同时，境外公司也不能直接招募我国公民，直接建立劳动关系，必然是通过境内的公司进行了雇佣、外派。对外承包工程的劳务外派行为受行政法规调整，境内企业与外派员工很容易被确认为劳动关系。
3. 律师建议
对外承包工程的企业（总包商或分包商）应当：（1）对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分包合同将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具有对外承包工程经营资格的分包商。相关工作应参照对外劳务合作的有关管理规定；（2）总包商或分包商须直接与外派劳务人员签订《劳务派遣和雇佣合同》，不得委托任何中介机构或个人招收外派劳务；（3）保证外派劳务人员的工资水平不低于项目所在地同工种人员的工资水平；（4）总包商和分包商须在对外派劳务进行出国前培训时，全面、详细、如实地向外派劳务介绍派往国别（地区）和项目的有关情况、工作生活条件及工资待遇，并教育外派劳务遵守项目所在国法律法规，不应采取任何不正当方式激化矛盾。
三、外派员工的社保缴纳问题
一般来说，东道国与居住国（中国）都会按照本国相关社保规定，要求企业和个人缴纳相关的各项社保费（税），在对方国家已经缴纳的社保费（税）不能缴费互免，年限互认，待遇累加。但是双边的社会保障协定，可以在一定程度上解决保费双重缴纳和待遇互认的问题。截止目前，中国人力资源和社会保障部已与30多个国家对口部门签署了近50份双边合作协议，其中中国与12个国家：德国、韩国、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰、法国、西班牙、卢森堡，日本和塞尔维亚签署了双边社保协定。在与中国签订了双边社保协定的国家，中国外派员工适用相互免除缴纳相关社会保险费的优惠待遇。也就是说，中国外派员工可以享受豁免在东道国特定社保费用的缴纳。根据中国与相关国家签订的双边社保协定，可以避免在相关东道国重复缴纳相关的社保费，进而减轻中国外派单位的相应人员费用的负担。
在有些东道国规定，外籍员工离境时可一次性结清取出部分社保津贴，如越南，外籍员工若终止雇佣合同或其工作许可证/执业证书/执业许可证过期而没有续签，则不再受强制社保的约束，员工有资格申请一次性社会保险结算津贴。再如中国和瑞士签订的双边社保协定还包含了社保费用的返还条款，这是目前12份双边社保协定中唯一规定社保费用返还的协定。还有一些东道国对短期外派外籍社保的进行了豁免：如英国：符合条件的外派人员在英国工作少于52周的，可以免予缴纳英国社保（UK NICs）。又如：香港特别行政区：中国参加社会保险的外派人员在中国香港工作不超过13个月的，符合条件可以免予参加中国香港地区的强制性公积金计划。因此，中国“走出去”企业要细致了解相关东道国的这些社保返还或免交的规定，力争及时获取保费返还或享受免交，使得企业保费负担减至最低。
